청 구 인　박○빈

대리인 변호사　서 현

되지 않는다.

가. 사건의 개요

(1) 성북구청장은 1999. 12. 30. ○○시장재건축조합(이하 ‘조합’이라 한다)으로부터 중소기업의구조개선및경영안정지원을위한특별조치법(1995. 12. 29. 법률 제5093호로 제정되었다가 2002. 1. 26. 법률 제6639호로 제정된 중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한특별조치법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘경영안정지원 특별조치법’이라 한다)에 따라 중소기업청장에게 ○○시장을 시장재건축사업 시행구역으로 추천해 달라는 의뢰를 받고, 관련 절차를 거쳐 2000. 3. 14. 중소기업청장에게 ○○시장을 재건축 사업대상으로 추천하였고, 중소기업청장은 2000. 4. 4. ○○시장을 재건축사업시행구역으로 선정하였다.

(2) 위 조합은 ○○시장 각 동의 건축물 구분소유자 126명 중 113명(동의율 89.6%), 토지 총 면적 4,538.6㎡의 소유자 141명 중 4,029.8㎡(동의율 88.7%)를 소유한 127명(동의율 90%)으로부터 ○○시장의 기존건물을 철거하고 그 토지 위에 지하 5층, 지상 25층의 주상복합건물을 신축하는 내용의 재건축사업시행에 관한 동의를 받아 2000. 4. 28. 재건축조합 설립인가신청을 하였고, 2000. 5. 9. 성북구청장으로부터 설립인가를 받았다.

(3) 청구인은 위 재건축사업 시행구역 내인 서울 성북구 동소문동 대 126.3㎡, 같은 동 대 16.5㎡ 및 그 지상 점포를 협의분할에 따라 상속받아 소유하고 있고, 위 점포에 대한 도로부지의 지분인 서울 성북구 동소문동 대 1,608.3㎡ 중 486.5분의 4.3지분(이하 ‘청구인 지분’이라 한다)도 상속받아 이를 사용하고 있었는데, 위 조합은 청구인과 사이에 협의매수가 이루어지지 않자 2002. 6. 20. 청구인을 상대로 청구인 지분에 관하여 중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한특별조치법(2002. 1. 26. 법률 제6639호로 제정되었다가 2004. 10. 22. 법률 제7235호로 제정된 재래시장육성을 위한 특별조치법 부칙 제3조에 의하여 폐지되기 전의 것, 이하 ‘재래시장활성화 특별조치법’이라 한다)에 기하여 매도청구권을 행사하였음을 이유로 서울지방법원 2002가단164763호로 소유권이전등기청구소송을 제기하였다. 청구인은 위 소송계속 중 사업시행구역 토지면적의 3/5 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수

및 건축물소유자 총수의 각 3/5 이상의 동의가 있는 경우에 시장재건축사업 시행자가 사업에 반대하는 부동산의 소유자에 대하여 집합건물의소유및관리

에관한법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다)에 의한 매도청구권을 행사할 수 있도록 한 재래시장활성화 특별조치법 제16조 제1항·제5항, 경영안정지원 특별조치법 제6조 제2항·제8항이 청구인의 재산권 등을 침해한다고 주장하면서 같은 법원에 위헌제청신청을 하였으나 2003. 1. 17. 기각되자(서울지방법원 2002카기9910), 2003. 3. 3. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상과 관련 법률조항

(1) 청구인은 재래시장활성화 특별조치법 제16조 제1항·제5항, 경영안정지원 특별조치법 제6조 제2항·제8항 모두에 대하여 위헌심판을 제기하고 있는바, 재래시장활성화 특별조치법 부칙 제7조의 경과규정 등에 비추어 보면, 비록 재건축조합의 설립인가 등이 폐지된 경영안정지원 특별조치법에 의하여 이루어졌다고 하더라도 이는 재래시장활성화 특별조치법에 의하여 이루어진 것으로 보게 되므로 재래시장활성화 특별조치법의 조항만이 일응 심판대상이 된다고 할 것이며, 또한 당해 사건에서 위 조합은 청구인에 대하여 ‘시장재건축사업’과 관련하여 매도청구권을 행사한 것이고, 시장재건축사업은 시장재개발사업과는 그 성격이나 절차 등이 매우 다르므로 위 심판대상 규정 중 ‘시장재건축에 관한 부분’만이 그 심판대상이 된다.

그리고 재래시장활성화 특별조치법 제16조 제5항은 준용규정으로서 청구인은 동 규정을 통해 적용되는 집합건물법 제48조 제4항에 의한 매도청구권을 문제삼고 있으므로 위 조항 중 ‘집합건물법 제48조 제4항을 준용하는 부분’을 심판대상으로 보아야 한다.

결국 이 사건 심판대상은 재래시장활성화 특별조치법 제16조 제1항의 ‘시장재건축에 관한 부분’ 및 같은 법 제16조 제5항 중 ‘집합건물법 제48조 제4항을 준용하는 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

(2) 이 사건 심판대상 조항들(밑줄 친 부분)과 관련규정들의 내용은 다음과 같다.

중소기업의구조개선및경영안정지원을위한특별조치법(1995. 12. 29. 법률 제5093호로 제정되었다가 1997. 1. 13. 법률 제5283호로 개정된 것) 제6조(시장재개발·재건축에 관한 특례) ② 시장재개발·재건축사업 시행구역의 토지등의 소유자는 다른 법률의 규정에 불구하고 당해 구역의 토지면적의 3/5 이상

에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 본다) 및 건축물소유자 총수(집합건물인 시장의 경우에는 구분소유자 각자를 1인의 소유자로 본다)의 각 3/5 이상의 동의가 있는 경우 시장·군수·구청장의 인가를 받아 시장재개발조합 또는 시장재건축조합을 설립할 수 있다. 사업시행자인 토지등의 소유자 또는 시장재개발조합이 사업시행계획등의 인가를 신청하거나 토지등의 소유자 또는 시장재건축조합이 사업계획승인 및 건축허가를 신청할 때에도 또한 같다.

⑧시장재개발·재건축사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 시장재개발사업에 관하여는 도시재개발법을, 시장재건축사업에 관하여는 주택건설촉진법 및 집합건물의소유및관리에관한법률을 각각 준용한다.

중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한특별조치법(2002. 1. 26. 법률 제6639호로 제정된 것) 제16조① 시장·군수·구청장은 사업시행구역의 선정을 위한 추천을 할 때에는 다른 법률의 규정에 불구하고 당해 구역의 토지면적의 3/5 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 본다. 이하 같다) 및 건축물소유자 총수(집합건물인 시장의 경우에는 구분소유자 각자를 1인의 소유자로 본다. 이하 같다)의 각 3/5 이상의 동의가 있는 경우에 한한다. 사업시행자가 시장재개발 사업시행인가를 신청하거나 시장재건축 사업계획의 승인 및 건축허가를 신청할 때에도 또한 같다.

⑤시장재개발·재건축사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 시장재개발사업에 관하여는 도시재개발법을, 시장재건축사업에 관하여는 주택건설촉진법 및 집합건물의소유및관리에관한법률을 각각 준용한다.1)

부칙 제3조(다른 법률의 폐지) 중소기업의구조개선및경영안정지원을위한특별조치법(이하 “종전의 법률”이라 한다)은 이를 폐지한다.

제7조(시장재개발, 재건축에 관한 경과조치) ① 이 법 시행 당시 종전의 법률 제6조 제1항의 규정에 의하여 선정된 사업시행구역은 제12조 제1항의 규정에 의하여 선정된 것으로 본다.

② 이 법 시행 당시 종전의 법률 제6조 제2항의 규정에 의한 시장재개발 또

는 시장재건축조합의 설립인가, 시장재개발사업을 위한 사업시행인가 또는 시장재건축사업을 위한 건축허가등의 신청은 제16조 제1항 및 제2항의 규정

에 의하여 이루어진 것으로 본다.

재래시장육성을 위한 특별법(2004. 10. 22. 법률 제7235호로 제정된 것) 제22조(시장정비사업의 동의 등에 관한 특례) ① 시장·군수·구청장은 다른 법률의 규정에 불구하고 당해 구역 토지면적의 3/5 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(1필지의 토지를 수인이 공유하는 경우 그 수인은 1인으로 본다. 이하 같다) 및 건축물의 소유자 총수(집합건물인 시장의 경우에는 구분소유자 각자를 1인의 소유자로 본다. 이하 같다)의 각 3/5 이상의 동의가 있는 경우에 한하여 사업시행구역의 선정을 위한 추천을 할 수 있다. 사업시행자가 시장정비사업시행인가 또는 건축허가를 신청할 때에도 또한 같다.

⑥ 시장정비사업과 관련하여 이 법에서 정하지 아니한 사항은 도시및주거환경정비법과 집합건물의소유및관리에관한법률을 각각 준용한다.

부칙 제3조(다른 법률의 폐지) 중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한특별조치법(이하 “종전의 법률”이라 한다)은 이를 폐지한다.

제4조(일반적 경과조치) 이 법 시행 당시 종전의 법률의 규정 중 이 법에 그에 해당하는 규정이 있는 경우에는 종전의 법률의 규정에 의하여 행한 처분 또는 그 밖의 행위는 이 법에 의하여 행한 것으로 본다.

집합건물의소유및관리에관한법률(1998. 12. 28. 법률 제5592호로 개정된 것) 제48조(구분소유권등의 매도청구등) ① 재건축의 결의가 있은 때에는 집회를 소집한 자는 지체없이 그 결의에 찬성하지 아니한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 그 결의내용에 따른 재건축에의 참가 여부를 회답할 것을 서면으로 최고하여야 한다.

② 제1항의 최고를 받은 구분소유자는 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답하여야 한다.

③ 제2항의 기간 내에 회답하지 아니한 경우 그 구분소유자는 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 것으로 본다.

④ 제2항의 기간이 경과한 때에는 재건축의 결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자(그의 승계인을 포함한다) 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자(이하 “매수지정자”라 한다)는 제2항의 기간만

료일로부터 2월 이내에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자(그의 승계인을 포함한다)에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따

라 매도할 것을 청구할 수 있다. 재건축의 결의가 있은 후에 이 구분소유자로부터 대지사용권만을 취득한 자의 대지사용권에 대하여도 같다.

⑤ 제4항의 규정에 의한 청구가 있는 경우에 재건축에 참가하지 아니하는 뜻을 회답한 구분소유자가 건물을 명도함에 따라 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 구분소유자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 1년을 초과하지 아니하는 범위 내에서 건물의 명도에 관하여 상당한 기간을 허여할 수 있다.

⑥ 재건축의 결의일로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우에는 제4항의 규정에 의하여 구분소유권 또는 대지사용권을 매도한 자는 이 기간의 만료일부터 6월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당한 금액을 그 구분소유권 또는 대지사용권을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있다. 다만, 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 것에 관하여 상당한 이유가 있는 때에는 그러하지 아니한다.

⑦ 생략

2. 청구인의 주장과 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장

이 사건 법률조항에 따르면, 사업시행구역 내 토지면적의 3/5 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수 및 건축물소유자 총수의 각 3/5 이상의 동의가 있는 경우에는 시장재건축사업시행자는 사업에 반대하는 부동산의 소유자에 대하여 집합건물법에 의한 매도청구권을 행사할 수 있는데, 이는 구분소유자 또는 의결권의 4/5의 동의를 요하는 집합건물법에 의한 재건축결의 보다 요건을 완화한 것으로서 하나의 건물에 대한 구분소유권뿐만 아니라 사업시행구역 내의 토지 및 건물 전체를 매도청구의 대상으로 할 수 있게 하여 개인의 재산권을 과도하게 침해할 소지가 다분하다.

또한 재래시장활성화 특별조치법상의 ‘재래시장’의 개념은 불명확하고, 사업시행구역의 범위는 명확하게 예측하기 어려운바, 시장의 경계에 위치한 청구인 소유의 부동산은 굳이 재개발 등 사업구역에 포함되지 않더라도 사업자체가 실행가능하고 따라서 청구인 역시 현재의 부동산을 계속 유지하기를 강력하게 희망함에도 불구하고 다른 3/5의 의결권자들이 사업에 동의하였다는 이유로 자신의 부동산 소유권을 그 의사에 반하여 상실하게 되는 불합리한

결과에 이를 수 있다.

따라서 재래시장의 활성화라는 공익적인 목적이 있다고 하더라도 집합건물

법상의 매도청구권을 완화된 요건하에 인정하는 것은 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 할 것이고, 재래시장의 활성화라는 목적을 위하여 매도청구권을 부여한다는 것은 그로 인해 침해되는 기본권에 비하여 더 우월한 것이라고 단정하기 어려우므로 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제1항의 재산권 및 헌법 제10조의 행복추구권에 위반된다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

경영안정지원 특별조치법 및 재래시장활성화 특별조치법상의 시장재건축사업은 재래시장의 활성화를 통하여 균형있는 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다. 또한, 시장 내 각 부동산 소유권의 절대성을 고집하게 되면 시장의 노후화 등으로 재건축의 필요성이 발생하더라도 소유자 어느 한 사람이 반대하게 되면 재건축은 불가능하게 되고, 이러한 경우 재건축을 반대하는 소유자의 권리는 보호받게 될지 모르나, 다른 소유자의 권리는 불합리한 제한을 받게 되며, 사회·경제적으로도 매우 불합리한 결과가 초래될 수 있다.

한편, 재건축 참가자와 재건축 불참자의 권리관계를 조정하기 위하여 경영안정지원 특별조치법 및 재래시장활성화 특별조치법은 사업시행구역의 선정 또는 재건축조합의 설립에 있어서 당해 구역의 토지면적의 3/5 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수 및 건축물소유자 총수의 각 3/5 이상의 동의를 그 요건으로 하고 있으며, 집합건물법은 재건축결의에 찬성한 각 구분소유자, 재건축의 결의내용에 따른 재건축에 참가할 뜻을 회답한 각 구분소유자 또는 이들 전원의 합의에 의하여 구분소유권 및 대지사용권을 매수하도록 지정된 자는 재건축불참자에 대하여 구분소유권 및 대지사용권을 시가에 따라 매도할 것을 청구할 수 있으며, 매도청구를 받은 재건축불참자는 건물의 명도로 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있는 때에는 법원에 명도에 관한 일정기간 허여의 청구를 할 수 있고, 법원은 재건축의 수행에 심한 지장이 없는 때에는 1년의 범위 내에서 이를 허여할 수 있도록 규정하고 있다.

따라서 이 사건 법률조항이 재건축불참자의 재산권, 행복추구권을 제한하고 있다고 하더라도 이는 헌법이 기본권 제한의 원리로서 제시하고 있는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당한다고 할 것이고 재산권, 행복추구권의

본질적인 내용을 침해한다거나 과도하게 제한하고 있다고 할 수 없다.

다. 서울특별시장의 의견

경영안정지원 특별조치법 및 재래시장활성화 특별조치법은 유통시장의 전면개방 및 급격한 유통환경의 변화 등으로 경쟁력을 상실한 재래시장에 대하여 경쟁력 제고를 위한 사업자금 및 세제상의 지원과 재건축 시 용적율을 완화하는 특례 등을 규정하고 있는바, 재래시장은 토지·건물소유자, 입점상인 및 노점상 등의 이해관계자로 구성되어 있어 재개발·재건축을 위한 결의가 어려우므로 재래시장활성화 특별조치법 제16조 제1항에서 시장재개발·재건축사업의 동의요건을 토지소유자 등의 3/5 이상으로 완화하여 적용하고 있고, 다만, 이는 시장재개발·재건축사업시행구역 선정 및 건축허가 등의 신청을 가능하게 한 요건이며, 건축허가 또는 사업시행계획인가를 받기 위해서는 재래시장활성화 특별조치법 제16조 제5항의 규정에 따라 도시및주거환경정비법 및 집합건물법을 각각 준용하여 전원의 동의를 확보하는 절차를 거쳐야 한다. 위와 같이 재래시장활성화 특별조치법의 입법취지 및 소유자 동의요건을 살펴볼 때 토지소유자 등의 3/5 이상의 동의로 미동의자에게 매도청구권을 행사하는 이 사건 법률조항이 미동의자의 재산권과 행복추구권을 제한하고 있다고 하더라도 이는 헌법이 정한 기본권의 제한요건인 공공복리에 적합한 경우에 해당한다.

3. 적법요건에 관한 판단

‘재판의 전제성’이라 함은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 법원이 담당하는 당해 사건의 재판에 전제가 되어야 한다는 것으로 위헌법률심판제청에 있어서와 마찬가지로 헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원에 있어서도 요구된다. 그러므로 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원에 있어서도 일반법원에 계속된 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제로 되어 있어야 하고, 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58).

한편, 당해 사건인 서울지방법원 2002가단164763은 2003. 1. 17. ○○시장재건축조합의 승소로 선고되었고, 이에 청구인이 서울지방법원 2003나12327호로 항소하였으나 2003. 9. 9. 항소가 기각되어 확정되었다. 위 당해 사건에서 위 조합은 청구인을 상대로 재래시장활성화 특별조치법상의 이 사건 법률조

항 등에 근거한 매도청구권을 행사하였음을 이유로 소를 제기한 것이며, 통상 집합건물법 제48조 소정의 매도청구권은 유효한 재건축결의를 전제로 하는

것이므로(대법원 2002. 9. 27. 선고 2000다10048 판결 참조), 그 매도청구권의 근거가 된 이 사건 법률조항은 당연히 당해 사건에 적용된다. 그리고 이 사건 법률조항이 위헌으로 결정되면 청구인은 확정된 위 사건에 대하여 재심을 청구할 수 있으므로 재판의 전제성은 충족된 것으로 보이고 그 밖에 다른 적법요건이 흠결되었다고 볼 사정은 없으므로 이 사건 심판청구는 적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 쟁점의 정리

청구인의 주장과 당해 사건의 내용을 고려할 때, 이 사건의 쟁점은 시장재건축에 있어서 사업시행자에게 집합건물법에 의한 매도청구권을 부여하는 것 자체와 매도청구권을 부여하는 경우 집합건물법에 비하여 그 요건을 완화하여 3/5 이상으로 정하고 있는 것의 위헌 여부라고 볼 수 있다.

나. 관련법률의 입법연혁

(1) 중소기업의구조개선및경영안정을위한특별조치법(1995. 12. 29. 법률 제5093호로 제정)

중소기업의 구조개선을 촉진하고 경영안정을 도모하여 균형있는 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 위 법이 제정되었으며 동법 제6조에 토지소유자 등 3/5 이상의 동의로 시장재개발, 재건축사업이 가능하도록 하는 내용의 특례규정을 두게 되었다.

(2) 중소기업의구조개선및경영안정을위한특별조치법(1997. 1. 13. 법률 제5283호로 개정된 것)

1996년부터 유통업의 대외개방 및 대기업의 유통업 진출에 따라 경쟁력이 약화되고 있는 재래시장의 재개발, 재건축사업을 보다 활성화하기 위하여 종전의 규정에 의하면 집합건물의 경우에만 3/5의 동의요건으로 시장재개발 등이 가능하도록 명시되어 있던 부분을 개정하여 집합건물이 아닌 시장의 경우까지 3/5의 동의로 시장재개발 등이 가능하도록 위 법 제6조 제2항을 개정하고, 재개발사업은 도시재개발법, 재건축사업은 주택건설촉진법 및 집합건물의소유및관리에관한법률을 준용하도록 위 법 제6조 제8항을 개정하였다.

(3) 중소기업의구조개선과재래시장활성화를위한특별조치법(2002. 1. 26. 법률 제6639호로 제정)

재래시장이 변화하는 유통환경에의 대응능력부족, 건물의 노후화와 주차시설 등 편의시설 미비, 비효율적인 시장경영 등으로 상권이 위축되고 경쟁력을 잃고 있어 이 과정에서 양산되는 사회·경제적 문제점을 최소화하고, 위 경영

안정지원 특별조치법상의 시장재개발·재건축에 관한 특례조항에 따라 선정된 사업시행구역에 대하여 시설자금융자 및 세제지원 등을 통해 재래시장활성화를 위해 노력하였으나, 여러 가지 제약으로 실효성이 없자 이를 해결하기 위하여 그간 단편적으로 규정되었던 재래시장관련 내용을 새롭게 제정한 특별조치법에 통합·보완하여, 재래시장의 재개발·재건축사업 활성화를 위해 용적률·도시계획절차·지구단위계획과 시장시설 현대화 등에 관한 특례조항을 규정함으로써 재래시장을 획기적으로 활성화시키고 지역서민경제를 살리는 한편 우리 전통과 문화를 계승 발전시키는 계기를 만들기 위해 위 법을 제정하게 되었고, 다만, 이 사건 법률조항의 해당 부분에 대한 내용의 변경은 없었다.

다. 시장재건축에 있어서의 매도청구권과 관련선례

(1) 시장재건축제도는 시장의 유통현대화를 촉진하고 시장기능의 회복을 위하여 사업시행구역 내 토지, 건물 등의 소유자들의 다수의사에 따라 집합건물로 구성된 시장을 재건축하는 것을 말하며, 시장재건축에 있어서는 집합건물법상의 매도청구권을 준용하도록 되어 있으므로 시장재건축에 있어서의 매도청구권의 의의나 성질 등은 집합건물법상의 매도청구권과 동일하다고 할 것이다.

매도청구권은 재건축사업에 있어 시장재건축에 반대하는 자들의 소유권을 확보하기 위한 것으로서 사업시행자가 조합설립에 동의하지 않는 자의 토지 및 건축물의 매도를 청구할 수 있는 권리를 말하며, 재건축 불참자로부터의 매도청구권은 인정되지 아니한다. 그리고 매도청구권의 목적물은 재건축에 참가하지 않은 자의 토지, 건물의 구분소유권 및 대지사용권이고, 매도청구권의 성질은 형성권으로서 상대방의 동의 없이 일방적으로 이루어지며, 따라서 매도청구권행사의 의사표시가 상대방에게 도달한 때에 상대방의 승낙을 기다리지 않고 곧바로 목적물에 관하여 시가에 의한 매매계약이 성립되며, 다만 소유권은 이전등기를 경료한 때에 이전되고[대법원 1996. 1. 23. 선고 95다38172 판결(공1996상, 662); 대법원 2000. 6. 27. 선고 2000다11621 판결(공2000하, 1757)], 매도청구권을 행사하기 위하여는 유효한 재건축 결의의 존재와 최고절차라는 전제요건이 필요하다.

(2) 우리 재판소는 집합건물법 제48조 제4항에 대하여 이미 합헌결정(헌재 1999. 9. 16. 97헌바73 등, 판례집 11-2, 285-305)을 한 바 있고 주요내용은 다음과 같다.

“집합건물의 각 전유부분은 독립된 구분소유권의 대상이 되기는 하나, 건물자체는 물리적으로 일체불가분의 관계에 있으므로 건물의 노후화 등으로 인하여 그 건물을 유지하는 것 자체가 불합리하게 되는 경우에는 재건축에 찬성하는 구분소유자와 반대하는 구분소유자의 권리관계를 적절히 조정하는 것을 전제로 그 건물 전체를 철거하고 신건물을 건축(재건축)할 수 있도록 하는 것이 재건축을 원하는 다수의 구분소유자의 권리보호와 사회·경제적 이익을 위해 필요하다고 할 것이고, 따라서 재건축제도가 재건축을 원하지 아니하는 구분소유자의 기본권을 제한하고 있다 하더라도 이는 헌법이 기본권 제한의 원리로서 제시하고 있는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 해당한다고 할 것이어서 이를 위헌이라고 볼 여지는 없으며, 집합건물의 재건축 참가자 또는 이들의 합의에 의하여 지정된 자는 재건축 불참자에 대하여 그 구분소유권 및 대지사용권을 시가로 매도할 것을 청구할 수 있도록 규정한 집합건물법 제48조 제4항에 의한 매도청구권은 재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건이라 할 것이므로 재건축제도를 인정하는 이상은 이 자체를 가지고 재건축불참자의 기본권을 과도하게 침해하는 위헌적인 규정으로 볼 수 없다.” (판례집 11-2, 299-302)

라. 위헌 여부의 판단

(1) 재산권침해와 위헌심사기준

(가) 재산권의 보장, 내용형성과 사회적 기속성

헌법은 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.”(제23조 제1항), “재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.”(제23조 제2항)고 규정함으로써, 재산권이 헌법적으로 보장됨을 천명함과 동시에 재산권은 법률로써 규제될 수 있고 그 행사 또한 일정한 제약을 받을 수 있다는 것을 밝히고 있고, 입법자는 헌법 제23조가 정한 재산권보장의 취지와 공익목적을 위한 재산권 제한의 필요성을 서로 형량하여 재산권의 내용과 한계를 구체적으로 정할 입법형성권을 갖는다. 그리고 이러한 재산권 제한에 대하여는 이 사건 재래시장과 같이 재산권 행사의 대상이 되는 객체가 지닌 사회적인 연관성과 사회적 기능이 크면 클수록 입법자에 의한 보다 광범위한 제한이 허용되고(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37 등, 판례집 11-1, 289, 303-304 참

조), 개별 재산권이 갖는 자유보장적 기능이 강할수록, 즉 국민 개개인의 자유실현의 물질적 바탕이 되는 정도가 강할수록 그러한 제한에 대해서는 엄격한 심사가 이루어져야 한다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 945 참조).

(나) 재산권에 대한 제약, 수용과 위헌심사기준

토지재산권 등에 관한 입법에 있어서 입법자에게 넓은 입법재량이 인정된다고 할지라도, 재산권의 사회적 기속성에 기한 제한 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례원칙을 준수하여야 하고 재산권의 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 아니 되며, 이는 사회적 기속성이 더욱 강한 토지재산권에 관하여도 마찬가지이다. 요컨대, 재산권에 대한 제약이 비례원칙에 합치하는 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 범위 내에 있는 것이고, 반대로 재산권에 대한 제약이 비례원칙에 반하여 과잉된 것이라면 그 제약은 재산권자가 수인하여야 하는 사회적 제약의 한계를 넘는 것이며, 따라서 입법자가 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다(헌재 2005. 9. 29. 2002헌바84 등, 판례집 17-2, 98, 119-120 참조).

한편, 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.”고 규정하여, 재산권행사의 사회적 의무성의 한계를 넘는 재산권의 수용·사용·제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있다. 따라서 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용은 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 수용과 그에 대한 보상은 모두 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 갖추어야 합헌적인 것이라고 할 수 있다(헌재 1998. 3. 26. 93헌바12 , 판례집 10-1, 226, 243 참조).

(다) 이 사건 법률조항에 대한 심사기준과 방법

우선 이 사건 법률조항에 따른 매도청구권을 헌법 제23조 제1항·제2항의 재산권의 제한으로 볼 것인지, 아니면 헌법 제23조 제3항의 공용수용으로 볼 것인지 문제되나, 위 매도청구권의 행사로 재건축불참자는 그 의사에 반하여 재산권이 박탈당하는 결과에 이른다는 점에서 실질적으로 헌법 제23조 제3항의 공용수용과 같은 것으로 볼 수 있고, 이 경우 헌법 제23조 제3항에 따라

보상적조치가 있어야 비로소 허용되는 범주 내에 있게 되는바, 이 사건 법률조항은 매도청구권행사에 의하여 시가에 따른 매매계약체결의 효과를 주고 있어 일응 정당한 보상요건은 갖춘 것으로 볼 수 있으므로 이러한 점에서는

특별히 위헌의 의심은 없고, 청구인도 이 점을 특별히 다투고 있지는 않다. 다만, 청구인은 시장재건축에 있어서 다소 완화된 요건 하에서 부여되는 매도청구권 자체의 위헌성을 묻고 있으므로 이는 헌법 제23조 제3항 공용수용의 요건 중 ‘공공의 필요성’을 갖추었는지에 대한 의문이라고 볼 수 있고, 이에 대한 심사는 실질적으로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 따라 이루어져야 할 것이므로 이 사건 법률조항을 단순한 재산권의 제한으로 보는 경우와 결과적으로 크게 다를 바 없다고 할 것이어서 과잉금지원칙의 위배여부만을 살펴보기로 한다.

그리고 이 사건에 있어서의 쟁점인 시장재건축에 집합건물법상의 매도청구권을 준용하여 인정하는 것과 매도청구권의 행사요건을 집합건물법상의 통상적인 결의요건보다 완화하여 인정하는 것의 위헌성 여부는 그 논증과정이 크게 다르다고 보기 어려우므로 이를 구분하지 않고 함께 살펴보기로 한다.

(2) 과잉금지원칙의 위배 여부

(가) 목적의 정당성

1996년부터 유통시장이 개방되고 대기업의 유통시장업 진출이 본격화된 이후 대형할인점, 편의점, 무점포판매업의 매출액은 급속히 증가하였으나, 재래시장에 대한 방문객수와 재래시장, 슈퍼마켓, 구멍가게 등의 영세소매업의 매출은 모두 지속적으로 감소하고 있으며 시설개선을 마친 일부 재래시장의 점포에 있어서만 매출이 증가하는 모습을 보이고 있다. 그리고 재래시장은 형성된지 오래된 경우가 많아 백화점이나 대형할인점 등에 비하여 대체로 건물이 노후화되었고, 편의시설 등이 부족한 상태이며 종사자 평균연령도 높고 점포당 평균 종사자수는 매우 적어 운영규모나 형태가 매우 영세한 형편이다.

시장재건축제도는 기본적으로 낙후된 재래시장의 재건축을 통하여 재래시장을 현대화하고, 활성화하여 균형있는 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(재래시장활성화 특별조치법 제1조), 구체적으로는 재래시장을 활성화함으로써 재래시장의 토지, 건물 소유주는 물론 나아가 서민들이 대다수를 이루는 재래시장상인들의 생계도 보호하려는데 그 목적이 있으며, 또한 시장재건축제도를 규정한 앞에서 본 각 특별조치법은 모두 한시법으로서 재개발·재건축의 동의요건을 갖춘 재래시장을 비교적 단기간 내에 현대화하여

유통산업을 개편하려는 목적도 아울러 가지고 있고, 이 사건 법률조항에 따른 매도청구권은 위와 같은 목적을 지닌 시장재건축사업이 토지나 건물의 취득 문제로 지연되지 않고 적시에 진행될 수 있도록 사업시행자가 비참가자로부

터 토지 등을 취득할 수 있게 하는 제도이다. 따라서 시장재건축불참자에 대하여 그 토지 등을 시가로 매도할 것을 청구하는 내용의 매도청구권은 시장재건축을 가능하게 하기 위한 최소한의 필요조건으로서 사업시행자가 협의에 의하여 토지를 취득하는 경우보다도 훨씬 더 원활하게 시장재건축사업이 이루어지게 하고, 시장재건축제도 자체의 필요성을 인정할 수 있는 이상 위 매도청구권의 행사범위에 사업시행지역 내의 모든 토지와 건물이 포함될 수 있는 것이며, 위 매도청구권은 위와 같은 시장재건축제도의 입법목적에 봉사하는 제도로서 그 목적의 정당성을 인정할 수 있다.

그리고 재래시장의 경우에는 토지·건물주, 입점상인, 노점상 등의 이해관계인이 많고 다양하며, 그 건물이나 시설 등이 낙후되어 있다고 하더라도 시장 내의 점포위치나 영업수완에 따라 어느 정도의 영업이익을 누리고 있는 점포주 등은 재건축에 반대할 가능성이 있고 만일 이들의 비율이 20%를 넘는 경우에는 통상의 집합건물법상의 동의요건(80%)을 갖추기가 매우 어려우며, 나아가 임차상인들의 보증금과 권리금 등의 문제도 얽혀있어 시장재건축의 결의가 쉽지 않을 것으로 충분히 예상할 수 있는 점, 일반적으로 재래시장은 그 규모가 큰 경우가 많을 뿐만 아니라 재래시장 자체만으로 독자적인 경제·상업지구를 형성하는 것이 아니라 주변지역과 밀접한 경제적·문화적 관련성을 갖고 있는 경우도 많아 좀 더 광역적인 차원에서 계획적으로 개발될 필요성이 있으며 또한 재래시장은 주로 시민들에게 생활필수품 등을 공급하는 유통업이 주류를 이루는 지역으로서 일반 공중의 이해관계에도 밀접하게 관련되어 있으므로 재건축사업이 갖는 공공성이 현저하게 크다고 볼 수 있는 점 등을 고려하여 볼 때 재래시장재건축은 단순히 그 시장 내의 이해관계를 넘어서는 것으로서 통상의 집합건물보다는 그 동의요건을 완화하여야 할 필요성이 충분히 인정된다.

따라서 재래시장 재건축의 필요성, 사업진행의 현실적인 어려움과 재건축사업의 영향력 등을 고려할 때 시장재건축의 매도청구권의 행사요건으로 소유자 등의 3/5 이상의 동의를 요건으로 하는 것은 합리적인 이유가 있어 목적의 정당성이 인정된다.

(나) 방법의 적정성

위 매도청구권은 위 3/5 동의요건을 갖춘 경우에 사업시행자가 비참가자의 토지를 시가에 따라 적절히 매수할 수 있게 함으로써 사업진행을 원활하게 하는 것이므로 위와 같은 입법목적 달성에 매우 효과적인 수단으로서 방법의

적정성을 인정할 수 있다.

(다) 피해의 최소성과 법익의 균형성

시장재건축결의에 있어서는 토지면적기준 토지소유자, 토지소유자총수, 건물소유자총수의 각 3/5 이상의 동의를 요함으로써 재래시장 내의 어느 한 이익집단의 동의만으로 사업이 진행될 수는 없도록 하여 각 집단의 이해관계를 고루 반영하고 있는 점, 사업시행자는 시장재건축결의가 있다고 하여 바로 비참가자에게 매도청구권을 행사할 수는 없고 집합건물법 제48조 제1항·제2항에 따라 비참가자에게 재건축에의 참가 여부를 묻는 서면최고서를 발송하고 그 구분소유자에게 최고 수령일로부터 2월 이내에 회답할 수 있는 기회를 제공하고 그 기간이 경과한 때에야 매도청구권을 행사할 수 있는 점, 매도청구권의 행사에 의하여 매도청구권자와 행사의 상대방 사이에 체결된 것으로 보는 매매계약상의 매매대금은 시가에 의하여 결정되는 것으로 규정함으로써 상대방에게 적정하고 충분한 보상을 보장하고 있는 점, 매도청구권을 행사하였다고 하더라도 매도청구인의 현실적인 대금지급이 있을 때까지는 상대방은 명도를 거절할 수 있고 후에 소유권이전등기가 이루어진 경우에야 소유권을 상실하게 되는 점, 매도청구를 받은 재건축불참자는 건물의 명도로 생활상 현저한 곤란을 받을 우려가 있고 또한 재건축의 수행에 심한 영향이 없는 때에는 법원은 그 재건축불참자의 청구에 따라 대금의 지급 또는 제공일로부터 최장 1년간 건물의 명도에 관한 기간을 허여할 수 있는 점(집합건물법 제48조 제5항), 재건축의 결의일로부터 2년 이내에 건물철거의 공사가 착수되지 아니한 경우에는 토지 등을 매도한 자는 이 기간의 만료일로부터 6월 이내에 매수인이 지급한 대금에 상당한 금액을 그 구분소유권 등을 가지고 있는 자에게 제공하고 이들의 권리를 매도할 것을 청구할 수 있는 점(집합건물법 제48조 제6항) 등을 고려하여 보면, 시장재건축절차에 있어서의 매도청구권은 시장재개발절차에서의 수용제도보다는 좀 더 완화된 소유권박탈 제도라고 볼 수 있고, 그 매도청구권 행사에 있어서도 여러 가지 제한을 가함으로써 비참가자의 이익도 충분히 보장하고 있는 것이므로 피해의 최소성요건을 갖추었으며, 그리고 이 사건 법률규정으로써 보호되는 재래시장활성화나 그 사업추진의 원활화 등의 공익이 이 사건 법률조항으로 제한을 받게

되는 비참가자의 재산권이라는 이익을 능가한다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 갖추었다.

(라) 소 결

따라서, 이 사건 법률조항은 시장재건축사업지역 내의 재건축불참자의 재산권을 본질적인 내용까지 침해한다거나 과잉금지의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(3) 행복추구권의 침해 여부

청구인은 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다고 주장하고 있는바, 이 사건 법률조항은 청구인의 재산권을 잃게 하는 결과가 되어 행복추구권에도 영향을 주고 있음은 분명하나, 행복추구권도 공공복리 등을 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한할 수 있고(헌법 제37조 제2항), 위에서 본 바와 같이 3/5 이상의 동의를 전제로 한 매도청구권을 통하여 시장재건축에 반대하는 비참가자의 재산권에 대한 제한에는 합리적인 이유가 있다고 인정되므로 이 사건 법률조항이 청구인의 행복추구권을 침해한다거나 과도하게 제한하고 있다고 할 수 없다.

5. 결　론

이상과 같은 이유로 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 권　성 김효종 김경일 송인준 주선회

전효숙 이공현(주심) 조대현

심판대상조문

참조판례

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