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청구인
【당 사 자】
청 구 인 김○영 외 36인
대리인 변호사 심한준
당해사건
서울민사지방법원 90가합93568 소유권확인
주문
하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 것)제3조 중 제2조 제1항 제2호 다목 전단 소정의 제외지에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
이유
1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
(1) 별지2. 토지목록 기재의 토지들(이하 “이 사건 토지들”이라 한다)은 조선총독부 내무국 경성토목출장소가 1930. 11. 22.부터 1936. 10. 21.까지 사이에 한강의 치수를 목적으로 설치한 양천제(陽川堤)라는 제방과 한강의 하심(河心)사이에 위치하고 있는 토지들로서, 공부상 청구인들의 각 소유로 등재되어 있었다. 그런데 서울특별시는 이 사건 토지들이 하천법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 것)제2조 제1항 제2호 다목에서 정하는 이른바 제외지(堤外地)로서 동법 제3조에 따라 국유화된 것이라고 하면서 1986. 11.경부터 청구인들에게 수차례 손실보상금을 수령할 것을 통고하였다.
(2) 이에 청구인들은 서울민사지방법원 90가합93568호로써 서울특별시 및 대한민국을 상대로 이 사건 토지들에 대한 소유권확인소송을 제기하였고, 그 소송 계속중인 1991. 9. 24. 당해사건의 재판에 있어서 그 전제가 되는 위 하천법 제2조 제1항 제2호 다목 전단의 규정, 즉 “제방(하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한한다)이 있는 곳에서는 그 제외지”라는 부분이 헌법 제23조 및 제11조의 규정에 위배된다는 이유로 위 법원 91카105256호로써 위헌여부심판제청신청을 하였다.
(3) 위 신청에 대하여 위 법원은 1993. 4. 16. 위 하천법의 규정이 헌법에 위반되지 않는다는 이유로 이를 기각하였으며, 청구인들은 같은 달 19. 그 기각결정을 송달받고서 그로부터 14일 이내인 1993. 4. 28. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
심판기록에 의하건대, 서울민사지방법원의 91카105256호 위헌여부심판제청신청사건에서 청구인들이 위헌여부심판의 제청을 구하였으나 동 법원에 의하여 그 신청이 기각당한 법률조항은 위 하천법 제2조 제1항 제2호 다목임이 분명하고, 이 사건 심판청구를 통하여 청구인들이 위헌확인을 구하는 것도 역시 위 하천법 제2조 제1항 제2호 다목이다. 그러나 헌법재판소는 심판청구서에 기재된 피청구인이나 청구취지에 구애됨이 없이 청구인의 주장요지를 종합적으로 판단하여야 하며, 청구인이 주장하는 침해된 기본권과 침해의 원인이 되는 공권력을 직권으로 조사하여 피청구인과 심판대상을 확정하여 판단하여야 한다(헌재 1993. 5. 13. 91헌마190 참조).
그러므로 살피건대, 청구인들이 위 91카105256 사건에서 위헌여부심판제청을 구한 이유의 요지는 결국 이 사건 토지들과 같은 사유의 제외지를 국유로 하는 것이 위헌이라는 것이고, 이에 대하여 위 법원이 그 제청신청을 기각한 것도 요컨대 위 하천법 제2조와 제3조에 의하여 사유토지인 제외지를 하천구역에 편입시켜 국유로 귀속시킨다 하더라도 위헌이라고 할 수 없다는 데에 있다. 그렇다면 비록 묵시적이긴 하나 제외지를 포함하여 하천을 국유로 한다는 법률조항인 위 하천법 제3조에 대하여도 위헌여부심판제청신청과 그에 대한 기각결정이 있었다고 볼 수 있다.
그런데 당해사건에서의 청구인들의 청구취지는 이 사건 토지들이 국유가 아니라 청구인들의 사유토지임을 전제로 대한민국과 서울특별시를 상대로 소유권확인을 구하는 것이므로 당해사건의 재판에 보다 직접적으로 관련을 맺고 있는, 다시 말해서 그 위헌여부
에 따라 법원이 다른 내용의 재판을 하게 되는 법률조항은 제외지를 하천구역에 편입시키고 있는 위 하천법 제2조 제1항 제2호 다목이라기 보다 오히려 하천구역을 포함하여 하천을 국유로 한다고 규정함으로써 직접 제외지의 소유권귀속을 정하고 있는 동법 제3조라 할 것이다.
따라서 청구인들의 심판청구이유, 위 91카105256 위헌여부심판제청신청사건의 경과, 당해사건재판과의 관련성의 정도, 이해관계기관의 의견 등 여러 가지 사정을 종합하여 직권으로 이 사건 심판의 대상을 위 하천법 제2조 제1항 제2호 다목에서 동법 제3조로 변경하기로 한다.
한편 이 사건 심판청구에서는 하천 중 이 사건 토지들과 같은 제외지를 국유화하는 것의 위헌여부만이 문제될 뿐인 반면, 위 하천법 제3조는 이 사건에서 문제되지도 아니하는 유수지, 하천부속물의 부지 등 하천 전부를 국유로 한다는 규정이다. 따라서 동법 제3조 중 제외지 이외의 나머지 하천에 관한 부분은 이 사건 심판의 대상에서 제외하기로 한다.
그렇다면 결국 이 사건 심판의 대상은 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 하천법 제3조 중 제2조 제1항 제2호 다목 전단 소정의 제외지에 관한 부분이 헌법에 위반되는지의 여부이고, 동 법률조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.
제3조(하천의 귀속)하천은 이를 국유로 한다.
제2조(용어의 정의)① 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “하천”이라 함은 공공의 이해에 밀접한 관계가 있는 하천으
로서 대통령령으로 그 명칭과 구간이 지정된 것을 말한다.
2. “하천구역”이라 함은 다음 각목에 게기하는 구역을 말한다.
가. 하천의 유수가 계속하여 흐르고 있는 토지 및 지형과 당해 토지에 있어서의 초목생무(草木生茂)의 상황 기타의 상황이 하천의 유수가 미치는 부분으로서 매년 1회 이상 상당한 유속으로 흐른 형적(形跡)을 나타내고 있는 토지(대홍수 기타 이상한 천연현상에 의하여 일시적으로 그 상황을 나타내고 있는 토지를 제외한다)의 구역
나. 하천부속물의 부지인 토지의 구역
다. 제방(하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한한다)이 있는 곳에 있어서는 그 제외지〔제방으로부터 하심측(河心側)의 토지를 말한다〕또는 관리청이 지정하는 이와 유사한 토지의 구역
제74조(공용부담 등으로 인한 손실보상)① 제2조 제1항 제2호 다목의 규정에 의한 하천 구역의 지정 및 제43조의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때 또는 관리청이 시행하는 하천공사로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때에는 건설부장관이 행한 처분이나 공사로 인한 것은 국고에서, 도지사가 행한 처분이나 공사로 인한 것은 당해 도에서 조속히 그 손실을 보상하여야 한다.
하천법(1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 것)부칙 제2조(제외지등에 대한 조치)① 이 법 시행전에 토지가 제2조 제1항 제2호 가목에 해당되어 하천구역으로 되었거나, 1971년 1월 19일 공포된 법률 제2292호의 시행으로 제외지안에 있던 토지가 국유로 된 경우
에는 관리청이 그 손실을 보상하여야 한다.
④ 제1항의 규정에 의한 보상금의 청구절차·산정기준일·보상의 기준 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청기각이유, 이해관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
(1) 이 법(1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 하천법을 말한다. 이하 같다.)제2조 제1항 제2호 다목 소정의 제외지는 “제방”으로부터 하심측(河心側)의 토지라고 정의되어 있고 제외지는 하천구역으로서 국유가 되므로(이 법 제3조)제외지 인정에 있어 소유권 귀속의 경계가 되는 “제방”은 중요한 개념이라 할 것인데, 이 법은 제방에 관하여 하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한한다고만 규정하였을 뿐 관리청 등이 설치한 제방의 위치나 규모에 관하여는 규정한 바 없고, 하위법규에도 이를 위임하지 않음으로써 소유권의 경계가 되는 제방의 위치나 규모에 대하여 명확한 규정을 두지 아니하였는바, 이는 결국 기본권제한의 범위를 불명확하게 규정한 것으로서 국민의 재산권보장의 헌법원칙에 위반된다.
(2) 원래 1971년 개정 이전의 하천법에 의한 건설부 고시 제897호의 제3항 단서에는 제외지라도 “등기된 사유토지”의 경우에는 하천구역에서 이를 제외한다고 하였다가 이 법에서 위 고시 제3항 단서와 같은 조항을 삽입하지 아니하고 제외지를 모두 하천구역에 편입시켜 국유로 하였다. 그런데 하천을 국유로 하는 목적이 하천을 국가가 일률적으로 관리하기 위한 것이라면 하천구역으로서 국
유가 되는 토지는 하천 고유의 성질을 갖춘 경우에 한정되어야 할 것이고, 하천 고유의 성질을 갖춘 토지라 함은 이 법 제2조 제1항 제2호 가목에서 정한 바와 같이 “매년 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있는 토지”에 한한다고 봄이 상당한데도, 위와 같은 유수형적(流水形跡)토지가 아닌 제외지까지 국유화한 것은 하천관리의 목적을 초과하여 과도하게 국민의 재산권을 침해한 것임과 아울러 “공공의 필요”없이 국민의 재산권을 수용·취득한 것일 뿐만 아니라, 결과적으로는 유수형적토지의 소유자와 제외지의 소유자를 불평등하게 취급한 것이 되어 헌법에 위반된다.
(4) 이 사건 토지들은 이른바 양천제의 제외지라고는 하지만 1925년 을축대홍수 때에만 강물이 범람하였을 뿐 그 이후 범람한 바 없으며, 그후 국가에서도 농지개혁법에 의하여 청구인들 또는 그 전의 소유자들에게 농지분배를 하여 소유권을 이전하여 주고 이 사건 토지들에 대한 세금을 징수하여 왔을 뿐만 아니라, 양천제는 국가에서도 이를 관리한 바 없어 현재는 제방이라기보다 도로의 형태로 남아 있을 뿐이어서 제방으로서의 역할을 하고 있지도 아니하다. 이와 같이 국가가 농지개혁법에 의하여 청구인들 등에게 소유권을 넘겨주고 세금까지 징수하여 옴으로써 청구인들의 소유권을
인정하는 재산권보장의 신뢰를 주고서도 다시 애매한 제외지규정으로써 국유화한다는 것은 신뢰보호의 원칙에도 위배된다.
나. 법원의 위헌제청신청기각이유
(1) 제방의 설치장소, 규모는 하천이 위치하고 있는 지형, 강우량, 과거 홍수가 발생한 연혁 등 여러 사정을 고려하여 결정되는 것이어서 이를 일률적으로 법규화할 수 있는 것이 아니라 할 것이므로, 법률에서는 제방설치권자를 한정하고 그 설치 및 관리권자의 자의를 억제할 수 있도록 권한과 감독관계, 취득 및 관리방법에 관한 제반규정을 둠으로써 충분하다 할 것인 바, 이 법 제2조 제1항 제2호 다목에 의하면 제방은 관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한정되어 있고, 동법 제11조에 의하면 하천관리청을 건설부장관 등으로 법정하고 있어 하천의 관리, 보존, 감독관계에 대한 법적 규율을 하고 있는 만큼 제방의 개념이 불명확하여 국민의 재산권을 침해한다고 할 수 없고, 또한 제방이 하수로 인한 피해를 예방하는 역할 등을 함에 비추어 제방으로부터 하심측에 있는 제외지는 국가가 이를 획일적으로 관리함으로써 그 관리의 적정을 기하는 등의 공익적 필요가 있다 할 것이므로 제외지에 대한 국유귀속이 공공의 필요가 없다 할 수 없다.
(2) 1984. 12. 31. 개정된 하천법의 부칙 제2조 제1항에 의하여, 이 법의 시행으로 제외지 안에 있던 토지가 국유로 된 경우에 관리청이 그 손실을 보상하도록 함으로써 과거 입법의 불명료로 인하여 그동안 손실보상청구권을 행사하지 못한 토지소유자들에게 피해가 돌아가지 않도록 하고 있으므로, 제외지가 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역으로 되어 국유로 귀속된다 하여도, 국민의
재산권을 취득하는 절차규정이 흠결된 것이라 볼 수 없다.
(3) 제외지의 경우에는 이 법 제2조 제1항 제2호 가목 소정의 하천구역과는 달리 유수의 형적이 없더라도 제방의 존재 때문에 하천구역으로 되어 국유로 귀속된다는 점에서 제외지의 소유자를 차별하게 되었다 하더라도, 다른 한편으로는 위 가목 기재의 하천구역은 다목과 달리 제방이 없더라도 당연히 하천구역으로 편입되는 곳이므로 이와 비교형량해 볼 때 제외지의 경우만을 불평등하게 차별하여 제외지 소유권자의 사소유권을 제한하도록 규정하였다고 볼 수도 없다.
다. 서울특별시장의 의견
(1) 이 법 제2조 제1항 제2호 다목에서는 제방을 “하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한한다”고 규정하여 그러한 인위적 설치와 관계없이 자연적으로 형성된 제방을 제외함으로써 구체적이고 명확한 개념규정을 하였다고 할 것이고, 하천관리청이 설치한 제방은 이 법 제2조 제1항 제3호에 의한 하천부속물로서 이 법 제8조에 의하여 하천에 관한 규정이 준용되므로 국유로 되는 것인 만큼 제방의 폭, 길이, 구조 등에 관계 없이 하천관리청이 설치한 제방 전체가 국유로 되는 것이지 제방에 관한 어느 일부 선에 의하여 하천구역이 결정되는 것은 아니므로 제방이 토지 경계선이 되기에 불명확하다는 주장은 이유없다.
(2) 이 법 제2조 제1항 제2호 가목에서 정한 하천구역의 개념으로서 “매년 1회 이상 물이 흐른 형적을 나타내고 있는 토지”란 그 실질에 있어 “하천의 물이 계속 흐르고 있는 토지”와는 달라 “하천”이라고 하기 어려움에도 이 법은 그 내용을 구체화한 다음 이
를 국유화한 것이고, 한편 위 제외지는 하천관리청이 설치한 제방에 의하여 그 경계가 명확히 설정되어 그 이상의 기준설정이 불필요하므로 다른 요건이 부가됨이 없이 하천구역으로 된 것인 만큼 위 가목 규정과 다목 규정사이에는 불합리한 차별이 있다고 할 수 없다.
(3) 이 법 제1조에 의하면 이 법의 목적은 “하수(河水)로 인한 피해를 예방하고 하천사용의 이익을 증진시키기 위하여 하천의 지정·관리·사용 …… 에 관한 사항을 규정함으로써 ……”라고 하고 있는바, 홍수가 나는 경우에 제방에 의하여 보호받지 못하는 제외지에 대하여는 범람으로 인한 피해가 예상됨은 당연하다 할 것이므로 현재 하상이 아닌 제외지를 국유화시켜 관리, 보전함은 홍수로 인한 피해예방이라는 중대한 공공의 필요에 기인한 것이라 할 것이다.
라. 건설부장관의 의견
(1) 제방의 설치장소, 규모 등은 설치 지점의 지형과 강수량 등
수문학적 분석과 기타 여러 사정을 고려하여 결정하는 것으로 고도의 기술적인 분석과 판단이 필요하므로 이를 일률적으로 규정할 수 있는 성질의 것이 아니어서, 법률에는 제방 설치권자, 그의 자의를 억제할 수 있는 감독관계, 취득 및 관리방법에 관한 제반규정을 둠으로써 충분하다 할 것인 바, 이 법은 제2조, 제11조, 제15조, 제73조 등의 각 조문에 위와 같은 제반규정을 두고 있어 제방의 개념이 명백히 규정되어 있다 할 것이므로, 그 개념이 불분명하여 국민의 재산권을 부당하게 침해할 우려가 있다고 할 수 없다.
(2) 제방은 하수로 인한 피해예방을 위하여 기왕의 강우량 등 제반사정을 감안하여 홍수에 대비한 최적의 하천폭을 감안하여 설치되는 것이므로, 국가가 제외지를 획일적으로 관리함으로써 하천관리의 적정을 기하고 그 보전비용을 부담할 공익적 필요성이 있다 할 것이므로 제외지에 대한 국유화가 “공공의 필요”가 없다고 할 수 없다.
(3) 제외지가 법률의 규정에 의하여 당연히 하천구역으로 되어 국유로 귀속된다고 하여도, 제외지의 국유화로 인하여 피해를 입은 자들에게는 이 법 제74조 제1항, 1984. 12. 31. 개정된 하천법 부칙 제2조 제1항 등에 의하여 손실보상을 해주도록 규정하고 있는 만큼, 제외지를 국유로 귀속시킴에 있어서 국민의 재산권을 취득하는 절차규정이 흠결되어 있다고 할 수 없다.
(4) 국가가 농지분배로 청구인들에게 소유권을 이전하여 주고 세금을 징수하여 왔으나 유수의 통로인 하천구역을 일체로 관리하기 위하여 이 사건 제외지를 다시 국유화하더라도 그 손실을 보상해 준 이상 재산권보장의 신뢰원칙에 위배된다고 할 수 없다.
(5) 제외지는 이 법 제2조 제1항 제2호 가목 토지(이하 “유수형적토지”라 한다)와 일체를 이루어 유수의 통로가 되는 것이어서 하천관리상 함께 행위규제를 받는 것이므로 제외지를 유수형적토지와 같이 국유화하고 보상함이 불평등하다고 할 수 없다. 유수형적토지와 마찬가지로 하천관리상 필요한 규제를 받는 제외지에 대하여 이를 국유화하지 않는 대신 보상을 해주지도 않는다면 오히려 그것이 제외지에 대하여 불평등한 조치를 하는 것일 뿐 아니라 규제에 대한 반발과 이에 대한 손실보상 요구가 빈발하게 되고, 제외지를 국유화한 조항이 위헌이라면 1984년 개정하천법 부칙에 따른 보상을 받지 않은 원래 소유자 뿐만 아니라 이미 보상을 받은 토지소유자들까지 소유권이전등기청구소송을 하여 오는 등 혼란이 예상되며, 더욱이 유수형적토지의 범위는 자연현상으로 인한 수로변경에 의하여 변화하게 되는바, 이에 따라 제외지와 유수형적토지의 경계가 수시로 변경되고 그 소유관계도 그 때마다 달라지게 된다면 하천을 일괄 관리할 수 없게 된다.
3. 판 단
가. 이 법에 의한 재산권의 수용
(1) 1961. 12. 30. 법률 제892호로 제정된 하천법 제4조에서 “하천은 이를 국유로 한다.”고 규정한 이래 이 규정은 이 법 제3조로 조문의 번호만 바뀌었을 뿐 현재까지 동일한 문언으로 존속하고 있다. 한편 위 하천법은 하천구역에 관하여 관리청이 이를 결정·고시하는 제도를 취하였으며(동법 제12조)이 사건에서 문제되는 제외지에 관한 규정을 두지 않았다. 그 후 1963. 12. 5. 법률 제1475호로 개정된 하천법 제12조 단서와 동법시행령 제8조의2 제1항에
근거하여 1964. 6. 1.자 건설부고시 제897호로 하천구역을 인정고시하였는바, 그 제3항은 “별지표시의 제방이 있는 곳에 있어서는 그 제외지(제방으로부터 하심측의 토지)의 구역. 단, 전 제1항의 구역을 제외한 제외지에 있어서의 등기된 사유토지의 구역은 이를 제외한다”고 규정함으로써 결국 제외지는 국유로 되게 되었으나 등기된 사유토지인 제외지는 여기에서 제외되었다.
그러다가 1971. 1. 19. 법률 제2292호로 전문개정된 이 법은 이른바 “하천구역법정제도”를 채택하면서 제외지를 모두 하천구역에 포함시켰고(이 법 제2조 제1항 제2호 다목 전단), 종전과는 달리 등기된 사유토지를 여기서 제외하지 않았다. 그리하여 전국의 모든 제외지는 등기된 사유토지인지의 여부를 불문하고 하천구역으로 편입되어 결국 국유로 되게 되었다(이 법 제3조). 이는 근대적 수리법규의 개념에 비추어 법적 규율의 필요성이 크다고 할 수 있는 제외지를 하천의 개념에 포괄하여 국가의 통제하에 둠으로써 하수(河水)로 인한 피해를 예방하고 하천사용의 이익을 증진시키려는 하천법의 목적을 달성하기 위한 것으로 보인다.
(2) 이와 같이 이 법 제2조 제1항 제2호 다목 전단, 제3조에 의하여 제외지는 당연히 하천구역에 속하게 되어 국유로 되었다(대법원 1994. 11. 18. 선고, 93다30686 판결 등 참조). 이 사건 토지들도 양천제의 제외지로서 공부상 각 청구인들의 소유로 등재되어 있었다가 이 법의 시행으로 말미암아 일제히 국유로 귀속되었는바, 하천관리라는 공익목적을 위하여 국민의 특정 재산권을 직접 법률에 의하여 강제적으로 국가가 취득하였으므로 이는 헌법 제23조 제3항에 규정된 재산권의 “수용”에 해당된다.
나. 공용수용의 헌법적 요건
헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 하여 재산권 행사의 사회적 의무성의 한계를 넘는 재산권의 수용·사용·제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있다. 따라서 공공필요에 의한 재산권의 공권력적, 강제적 박탈을 의미하는 공용수용은 헌법 제23조 제3항에 명시되어 있는 대로 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로라도 취득해야 할 공익적 필요성이 있을 것, 수용과 그에 대한 보상은 모두 법률에 의거할 것, 정당한 보상을 지급할 것의 요건을 갖추어야 한다(헌재 1994. 2. 24. 92헌가15 등 참조).
그러므로 이 법 제3조가 제2조 제1항 제2호 다목 전단과 결합함으로써 위에서 본 바와 같이 직접 청구인들의 소유이던 이 사건 토지들을 헌법 제23조 제3항의 의미대로 “수용”하는 것인 이상 과연 헌법 제23조 제3항의 헌법적 요청을 갖춘 것인지 검토되어야 한다.
다. 공공의 필요성
(1) 제외지 관리의 필요성
제외지는 제방으로부터 하심측의 토지로서 평상시에는 하천의 유수가 흐르지 아니하더라도 홍수시 등에는 하천의 유수가 흐르는 통로가 됨에도 제방에 의하여 보호받지 못함으로 인하여 범람으로 인한 피해가 예상되는 곳이다. 따라서 비록 하상이 아니라 하더라도 일차적으로 홍수로부터의 피해예방이라는 공익목적을 위하여는 유수형적토지와 일체화하여 관리할 필요성이 있다.
또한 제외지는 하천의 유수와 인접하여 있어 하천의 보전·관리·이용에 유해한 행위를 하는 경우 그 영향이 곧바로 하천에 미치게 된다. 그러므로 하천의 적절한 보전·관리·이용을 위하여는 수시로, 다양한 방법으로 제외지를 사용할 필요가 있을 뿐만 아니라 제외지상의 여러가지 행위에 대하여는 공법적 규제의 필요성이 크다.
(2) 제외지에 대한 국유화조치의 가능성
이와 같이 하천관리의 공익목적을 달성하기 위하여는 국가가 제외지를 유수형적토지와 일체화하여 일률적으로 관리할 필요성이 인정되는데, 이러한 관리목적을 위하여 국가가 택할 수 있는 방법은 두가지로 상정해 볼 수 있다. 그 하나의 방안은 제외지를 국유화하는 것이고, 다른 하나는 제외지를 일률적으로 국유화하지 아니하고 하천의 관리 등을 위하여 필요한 토지를 개별적으로 수용한다든가 하천관리상의 필요에 대응하여 사소유권의 이용·처분에 제한을 가하는 것에 그치는 방안이다.
이 두가지 방안 중 어느 것을 택할 것인지는 입법자가 홍수피해방지와 하천의 적정한 이용 등 효율적인 하천관리라는 공익적 필요성의 정도와 이를 위해 국민의 재산권이 희생되고 제한되는 정도를 조화롭게 형량하여 결정할 문제이고, 이에 관한 사실의 평가와 가치판단은 일차적으로 입법자의 몫으로 그것이 현저히 자의적이거나 비례성을 벗어난 것이라고 보이지 않는 한 이를 존중하여야 할 것이다.
이 점을 염두에 두고 볼 때 입법자가 이 법 제3조로써 제외지를 일률적으로 국유화한 것은 나름대로 합리적인 이유가 있고, 공익과
사익을 합목적적으로 교량한 결과인 것으로 보인다. 국가가 제외지를 하천구역으로 하여 일률적으로 관리할 공익적 필요가 있음은 위에서 본 바와 같은바, 하천구역을 일률적으로 관리하기 위하여는 이를 국유로 하는 것이 다음과 같은 점에서 무엇보다도 효율적인 방식이라 할 수 있기 때문이다.
① 홍수와 같은 자연현상은 현대의 발달된 과학으로도 그 정확한 예측이 불가능한바, 급박한 홍수피해를 방지하기 위하여 특정 제외지가 꼭 필요한 경우에 일일이 그 토지에 대한 수용절차를 거쳐야 한다면 적시의 치수행정은 도저히 불가능하다.
② 제외지를 사유지로 그대로 둔다 하더라도 하천관리상 이에 대하여 각종 공법적 규제를 가한다든지 제외지 소유자에게 여러가지 의무를 부담시키지 않을 수 없을 것인바, 이러한 방식으로는 재산권제한으로 인한 손실보상의 문제 등으로 하천관리청과 토지소유자들 사이에 법적, 경제적 분쟁이 빈발할 염려가 적지 않다.
③ 재산권의 사용·수익에 여러가지 제약을 받을 뿐만 아니라 교환가치의 현저한 하락으로 처분마저 용이하지 아니할 수도 있는 제외지를 국가가 적정한 보상으로써 수용하는 것은 토지소유자들에게 반드시 경제적으로도 불리한 조치라 할 수 없다.
④ 강우 등 자연현상의 변화에 따라 유수형적토지는 그 범위가 수시로 변화될 수 있는데 이에 따라 제외지와 유수형적토지의 경계가 수시로 변경되고 그 소유관계도 그 때마다 달라지지 않을 수 없는바, 이와 같이 소유관계가 불안정하여서는 안정적이고 통일적인 하천관리가 가능하지 않게 된다.
요컨대, 근대적 수리법체계에서 국가의 하천관리의 중요성이 날
그러므로 유수형적토지도 아닌 제외지를 국유화한 것이 하천관리의 목적을 초과하여 과도하게 국민의 재산권을 침해한 것임과 아울러 공공의 필요없이 국민의 재산권을 수용·취득한 것일 뿐만 아니라, 결과적으로는 유수형적토지의 소유자와 제외지의 소유자를 불평등하게 취급한 것이라는 청구인들의 주장은 이유없다.
라. 법률에 의한 수용과 보상
(1) 법률에 의한 수용
청구인들의 제외지는 이 법 제3조에 의하여 직접 국유로 되었으므로(소위 “입법적” 수용)“법률”에 의하여 수용하라는 헌법적 요청을 충족한 것임이 분명하다.
입법적 수용은 법률에 근거하여 일련의 절차를 거쳐 별도의 행정처분에 의하여 이루어지는 소위 “행정적” 수용과 달리 법률에 의하여 직접 수용이 이루어지는 것이다. 그러므로 제외지를 국유화함에 있어 토지수용법에서 규정하는 정도의 절차규정도 없이 바로 국유화하는 것이 위헌이라는 청구인들의 주장은 입법적 수용과 행정적 수용의 법리를 혼동한 데에서 기인한 것으로서 더 나아가 살
펴볼 것 없이 이유없다.
(2) 법률에 의한 보상
이 법은 제2조 제1항 제2호 다목 전단으로 제외지를 하천구역에 편입시키고, 제3조로 이를 국유화하면서도 그에 대한 보상규정은 완비하지 못하였다. 이 법 제74조는 ‘공용부담 등으로 인한 손실보상’이라는 제목하에 제1항에서 “제2조 제1항 제2호 다목의 규정에 의한 하천구역의 지정 및 제43조의 규정에 의한 처분이나 제한으로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때 또는 관리청이 시행하는 하천공사로 인하여 손실을 받은 자가 있을 때에는 건설부장관이 행한 처분이나 공사로 인한 것은 국고에서, 도지사가 행한 처분이나 공사로 인한 것은 당해 도에서 조속히 그 손실을 보상하여야 한다.”고 규정하고 있다. 이에 따라 제외지에 유사한 토지로서 관리청이 하천구역으로 지정함으로 인하여 국유로 된 토지의 소유자는 “제2조 제1항 제2호 다목의 규정에 의한 하천구역의 지정으로 인하여 손실을 받은 자”로서 보상을 받을 수 있고, 이 법의 시행 후 제방을 축조함으로 말미암아 제외지로 편입되어 국유로 되는 토지의 소유자는 “관리청이 시행하는 하천공사로 인하여 손실을 받은 자”에 해당될 수 있어 역시 보상을 받을 수 있게 되었으나, 유독 이 법의 시행으로 법률상 당연히 국유로 된 기존 제외지의 소유자들에 대한 손실보상의 근거규정은 마련되지 않았던 것이다(헌재 1995. 3. 23. 92헌가19 참조).
그런데 이 법 개정 당시의 소위 제3공화국 헌법(1962. 12. 26. 공포된 제5차 개정헌법)제20조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한은 법률로써 하되 정당한 보상을 지급하여야
한다.”고 규정하고 있었다. 현행 헌법과는 달리 보상까지 반드시 법률로써 할 것을 명시적으로 규정하고 있지는 않았으며〔그렇다고 하여 동 헌법조항의 취지가 보상입법에 관한 헌법의 위임을 정면으로 부정하는 취지가 아님은 물론이나(헌재 1994. 12. 29. 89헌마2 참조), 당시에는 이런 법리가 확인된 바 없었다〕, 한편으로 법원은 수용법률에서 손실보상에 관한 규정을 두고 있지 않더라도 위 헌법조항을 직접적인 근거로 하여 손실보상을 청구할 수 있다는 견해를 취하고 있었다(대법원 1967. 11. 2. 선고, 67다1334 판결 참조). 따라서 이러한 사정을 감안한다면 비록 기존 제외지의 국유화에 대한 보상규정이 없었다 하더라도 이를 두고 당시의 헌법질서하에서 분명한 위헌상태였다고 단정하기는 곤란하다.
그 후 소위 유신헌법(1972. 12. 27. 공포된 제7차 개정헌법)제20조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그 보상의 기준과 방법은 법률로 정한다.”고 규정하였고, 소위 제5공화국헌법(1980. 10. 27. 공포된 제8차 개정헌법)제22조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한은 법률로써 하되, 보상을 지급하여야 한다. 보상은 공익 및 관계자의 이익을 정당하게 형량하여 법률로 정한다.”고 규정하였다. 이에 따라 입법자에게 보상입법의 의무가 있음이 거듭 확인되었고, 국유로 된 사유토지의 제외지에 대한 보상규정이 없다는 점에 관하여 국민의 재산권보장의 차원에서 문제점이 지적되어, 결국 1984. 12. 31. 법률 제3782호로 개정된 하천법은 부칙 제2조 제1항에서 동 법의 시행전에 토지가 이 법 제2조 제1항 제2호 가목에 해당되어 하천구역으로 되었거나 이 법의 시행으로 제외지안에 있던 토지가 국유로 된 경우
관리청이 그 손실을 보상하도록 규정하였으며, 부칙 제2조 제4항은 동조 제1항의 규정에 의한 보상금의 청구절차·산정기준일·보상의 기준 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 규정하였고, 그 위임에 따라 1986. 6. 12. 대통령령 제11919호로 “법률 제3782호 하천법중개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 하천편입토지의 보상에 관한 규정”이 공포·시행되었다.
이상 살펴본 바와 같이 관리청의 하천구역 지정처분없이 이 법의 시행으로 당연히 국유화 된 제외지의 종전소유자들에 대하여 비록 이 법 자체에는 보상규정이 없었으나, 1984년의 개정하천법에 의하여 뒤늦게나마 보상법률이 마련되었고 후속 시행령에 의하여 대다수의 제외지 소유자들이 이미 손실보상을 받기에 이르렀다. 그렇다면 결과적으로 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제3항이 요구하는 “법률에 의한 보상”의 요건을 충족한 것으로 볼 수 있어 이 점에서도 헌법에 위반된다고는 하기 어렵다.
마. 정당한 보상
헌법 제23조 제3항에 규정된 “정당한 보상”이란 원칙적으로 피수용재산의 객관적인 재산가치를 완전하게 보상하는 것이어야 한다는 완전보상을 뜻하는데, 토지의 경우에는 그 특성상 인근유사토지의 거래가격을 기준으로 하여 토지의 가격형성에 미치는 제 요소를 종합적으로 고려한 합리적 조정을 거쳐서 객관적인 가치를 평가할 수밖에 없다(헌재 1995. 4. 20. 93헌바20 등; 1990. 6. 25. 89헌마107 등 참조).
청구인들의 제외지에 대한 보상규정인 1984년의 개정하천법 부칙 제2조 제1항은 보상대상토지, 보상의 주체, 보상의무에 관하여
스스로 규정하고 있고, 동조 제4항의 위임에 근거한 “법률 제3782호 하천법중개정법률 부칙 제2조의 규정에 의한 하천편입토지의 보상에 관한 규정”(대통령령 제11919호)은 보상금의 청구절차, 보상의 기준과 방법 등에 관하여 규정하고 있는바, 동 규정 제9조는 토지평가사나 공인감정사 또는 감정회사 중 2인 이상에 대하여 편입토지에 대한 평가를 의뢰하여 보상금액을 산정하되 각 토지평가사 등의 평가액의 산술평균치를 기준으로 삼고 있으며, 동 규정 제10조는 토지의 평가를 보상을 위한 평가당시의 가격을 기준으로 행하되, 편입당시의 지목 및 이용상황, 당해 토지에 대한 공법상의 제한, 현실의 이용상황 및 유사한 인근토지의 정상가격 등을 충분히 고려하여 평가하도록 하고 있다. 또한 동 규정 제12조는 국유로 등기가 되지 아니한 편입토지에 대하여 보상이 끝나기 전까지는 국유로 등기하지 못하도록 규정하고 있다. 이러한 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 1984년의 개정하천법이나 그 시행령에 규정된 보상의 내용이 헌법에서 요구하는 정당한 보상의 원리에 위배되는 것으로 보이지 않는다.
바. 청구인들의 나머지 위헌주장에 대한 판단
(1) 청구인들은 제외지 인정에 있어 소유권 귀속의 경계가 되는 “제방”은 중요한 개념이라 할 것인데, 이 법은 제방에 관하여 하천관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자가 설치한 것에 한한다고만 규정하였을 뿐 제방의 위치나 규모에 대하여 명확한 규정을 두지 아니함으로써 기본권제한의 범위가 불명확하다고 주장한다.
그러나 제방의 위치와 규모를 정함에 있어서는 하천의 지형·유수량·기존의 이용상태 및 장래의 이용계획 등과 과거의 홍수피해
의 경험, 주변지역의 기상·지형·지질 등 여러 가지 자연적·사회적·기술적 요소들을 종합적으로 고려하여야 하므로 그 기준을 일률적으로 법률로 정함은 적절하지 아니하고 오히려 구체적인 제방의 위치와 규모의 결정은 직접 하천을 관리하는 관리청의 판단에 맡기는 것이 합리적이라고 할 것이며, 이 법은 제방을 설치할 수 있는 권한을 가진 자를 관리청이나 그 허가 또는 위임을 받은 자로 한정하고서(이 법 제2조 제1항 제2호 다목), 하천에 대한 관리청의 관리·보존·감독관계에 관한 상세한 규정을 두어 관리청의 권한과 의무를 규율하고 있으므로(이 법 제11조, 제13조, 제14조, 제15조, 제69조, 제73조 등)관리청이 자의적으로 제방을 설치하는 등으로 국민의 재산권을 부당하게 침해할 우려가 있다고 할 수 없어 청구인들의 위 주장은 이유없다.
(2) 청구인들은 국가가 이 사건 토지들에 대하여 농지개혁법에 의하여 청구인들 등에게 분배하여 그 상환이 완료되고, 청구인들 등의 명의로 소유권을 넘겨주고서 세금까지 징수하여 옴으로써 청구인들의 소유권을 인정하는 재산권보장의 신뢰를 주고서도 다시 제외지를 국유화한다는 것은 재산권에 관한 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 주장한다.
수 있는(이는 곧 재산권존속에 대한 기대와 신뢰를 예외적으로 침해할 수 있음을 의미하기도 한다)근거규정인 헌법 제23조 제3항에 따라 이미 위에서 인정한 바와 같이 하천의 효율적 관리·이용이라는 중대한 공익목적을 달성하기 위한 것이며, 게다가 법률에 의한 정당한 보상을 수반하는 것으로서, 이와 같이 국유화조치가 헌법 제23조 제3항의 요청을 충족하는 이상 설사 사소유권의 존속에 관한 청구인들의 주관적 신뢰와 기대에 다소 어긋난다 하더라도 이는 우월한 공익목적을 위한 것으로서 헌법적으로 이미 정당화되는 것이므로 더 나아가 살필 필요없이 신뢰보호의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
4. 결 론
따라서 이 법 제3조 중 제2조 제1항 제2호 다목 전단 소정의 제외지에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다 할 것이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견에 의하여 주문과 같이 결정한다.
다만, 재판관 조승형은 주문표시에 관하여 별개의견을 밝혔다.
5. 재판관 조승형의 주문표시에 관한 별개의견
나는 주문표시 중 “하천법(……)제3조 중 제2조 제1항 제2호 다목 전단 소정의 제외지에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다”는 “심판청구를 기각한다”로 함이 상당하다고 생각한다.
그 이유는 우리 재판소가 1995. 10. 26. 선고한 92헌바45 군형법 제75조 제1항 제1호 위헌소원, 93헌바62 구 주택건설촉진법 제52조 제1항 제3호 등 위헌소원, 94헌바7 ·8(병합)구 조세감면규제법 제62조 제3항 위헌소원, 95헌바22 징발재산정리에관한특별조치법 제20조 제1항 위헌소원, 94헌바28 소액사건심판법 제3조 위헌소원의 각 사건 결정시에 주문표시에 관한 별개의견에서 상세하게 설
명한 바와 같이, 헌법재판소법 제75조 제7항, 제47조 소정의 기속력이 인정되지 아니하는 합헌결정을 굳이 할 필요가 없으며, 이 사건의 경우는 국민이 위헌이라고 주장하여 심판을 청구하는 것이므로 그 뜻을 받아 들일 수 없는 결론 즉 합헌이라면 굳이 아무런 실효도 없이 국민이 청구한 바도 없는 “합헌”임을 주문에 표시할 필요가 없기 때문이다.
재판관 김용준(재판장) 김문희 이재화 조승형 정경식
고중석 신창언 이영모 한대현(주심)
【별지 1】청구인 명단
김주영 외 36인
【별지 2】토 지 목 록
1. (가) 서울 강서구 마곡동 39의 3 전 5,009 평방미터
(나) 같은 곳 39의 5 답 85 평방미터
2. 같은 곳 90의 3 답 7,689 평방미터
3. 같은 곳 49의 6 잡종지 3,306 평방미터
4. (가) 같은 곳 106의 11 답 1,418 평방미터
(나) 같은 곳 106의 13 답 1,354 평방미터
(다) 같은 곳 107의 1 전 1,669 평방미터
(라) 같은 곳 41의 27 전 1,683 평방미터
5. (가) 같은 곳 73의 3 답 6,830 평방미터
(나) 같은 곳 73의 7 답 2,430 평방미터
(다) 같은 곳 153의 1 답 4,030 평방미터
(라) 같은 곳 158 답 2,949 평방미터
6. 같은 곳 168의 5 답 2,023 평방미터
7. 같은 곳 47 답 3,458 평방미터
8. 같은 곳 32의 9 답 2,473 평방미터
9. (가) 같은 곳 108의 3 답 1,653 평방미터
(나) 같은 곳 108의 4 답 1,907 평방미터
(다) 같은 곳 109의 4 답 662 평방미터
(라) 같은 곳 109의 5 답 662 평방미터
10. 같은 곳 38의 1 전 3,213 평방미터