소송대리인 법무법인(유한) 화우, 담당변호사 김성식, 김수민

소송대리인 법무법인 세움, 담당변호사 천준범, 김진기

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3호증, 을 제1 내지 13호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

가. 원고의 지위 등

원고, 주식회사 C, D 주식회사, E 주식회사, F 주식회사, 주식회사 G, 주식회사 H(이하 회사 이름에서 '주식회사'를 생략하고, '원고 등 7개사'라 한다)은 I를 제조 · 설치하는 사업을 영위하는 자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호의 사업자이다. 원고의 일반현황은 아래 [표 1]과 같다.

[표 1] 일반현황

(2017년 말 기준, 단위: 백만 원, 명)

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나. 시장 현황

1) I의 정의 및 종류

I는 하나의 송신장치에서 여러 개의 수신장치로 동시에 같은 내용의 정보를 보내는 기기로서, 방송, 팩스, 문자, 음성 등의 I가 있다.

2) I 시장 현황

I는 전화, 데이터 등 통신망과 연계되어 구성되는 장치로서 통신기술 발전에 따라 기술변화가 나타났다. 1980년경 국내 전기통신산업 인프라가 개발되면서 전화 네트워크 교환기 설비와 연계되어 I가 개발되고 생산되기 시작하였다. 초창기 개발된 I는 팩스 및 음성 I이고, 1990년 중반 정도부터 문자 I, 2000년경부터 방송 I가 생산되었다. 2010년 기준 시장규모는 약 36억 원 규모였으나, 그 이후 계속 성장하여 2017년 기준 I 시장규모는 약 410억 원 규모이다.

다. I 구매설치 입찰의 특성

1) 중소기업자간 경쟁

중소벤처기업부장관은 중소기업제품 구매촉진 및 판로지원에 관한 법률(이하 '판로지원법'이라 한다)에 따라 중소기업자가 직접 생산 · 제공하는 제품으로서 판로 확대가 필요하다고 인정되는 제품을 중소기업자간 경쟁제품으로 지정할 수 있고(제6조 제1항), I가 2007. 1. 1. 중소기업자간 경쟁제품으로 지정되었다. 이에 따라 I 구매설치 입찰은 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁 입찰방식으로 구매되었다(판로지원법 제7조). 또한, 추정가격1)이 1억 원 미만인 입찰 건의 경우 소기업 또는 소상공인 간 제한경쟁입찰로 진행되었다(판로지원법 시행령 제2조의2).

2) I 직접생산증명서

I 구매설치 입찰에 참여하기 위해서는 I 생산에 필요한 설비를 갖추고 J단체로부터 I 직접생산의 확인을 받은 중소기업자이어야 한다(판로지원법 제9조, 판로지원법 시행규칙 제5조), 2007년 이후 I 직접생산증명서 소지업체의 수는 증가해왔고, 2017년 말 기준 46개사이다.

3) 입찰공고 전 영업활동

전국의 지방자치단체, 조달청, 공공기관 등이 I 구매설치 발주를 하는데, I 업체들은 대부분 입찰공고 전 전국의 지방자치단체 등 수요기관을 상대로 영업활동을 한다. I 업체들은, 수요기관의 예산 수립 전년도에 지방자치단체 등 수요기관에 방문하여 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 영업활동을 하여 다음연도 예산에 I 예산이 반영되도록 영업활동을 하기도 하고, 지방자치단체 등 수요기관이 연초에 홈페이지를 통하여 I 예산 반영을 공개하면 해당 수요기관에 방문하여 제품 소개자료, 제안서 등을 가지고 설명하고 구체적으로 어떤 I 사업을 원하는지 파악하는 방식으로 영업활동을 하기도 한다. 발주처가 공고한 시방서, 규격서 내용이 특정 업체와 관련 없이 공통된 내용으로 공고되는 경우도 있으나, 특정 업체 기능, 규격 관련 내용이 일부 포함되는 경우도 있다. I 업체들은 사전에 자사 제품 기능, 규격이 시방서, 규격서 내용에 일부 반영되도록 영업활동을 한다.2) 자사 제품의 기능과 규격이 반영되면 제품 원가가 낮아져 투찰금액도 낮아지며, 사전에 수요기간의 사업내용, 규격서 내용을 파악하면 이에 따른 기술개발 등을 할 수 있다.

그러나 업체가 수행할 수 없는 성능이 수요기관의 시방서, 규격서에 반영되면 납품기한 이내에 사업수행이 불가능할 수도 있고, 가능하더라도 다른 회사로부터 부품 일부를 구매하여 조립하거나 기술지원을 받아야 되므로 투찰금액도 높아지게 된다. 이처럼 I 업체들에게 사전 영업활동이 중요하므로 상호경쟁적으로 영업활동을 한다.

4) 공공구매 지원요청 공문 조합에 송부

I 사업자들은 수요기관을 상대로 한 사전 영업활동을 통해 특정 I 사업에 대한 입찰에 대한 정보를 얻는다. 자사 제품의 기능, 규격을 반영한 시방서(규격서) 작성이 예상되면, I 업체들은 수요기관명, 건명, 예산액을 기재한 공공구매 지원요청 공문과 함께 자사가 영업활동을 하면서 수요기관에 제출한 시방서를 첨부하여 K조합(이하 '조합'이라 한다)에 보냈다.

라. 이 사건 공동행위의 유인 구조

1) 공공구매 지원요청 공문 접수를 통한 조합의 사전 영업업체 파악

조합은 회원사들의 지원요청 공문 접수, 계약금액의 2% 수수료 징수, 정기총회 개최, 의견수렴을 위한 부정기적 회의 개최, I 직접생산 여부 실태조사3) 등을 통하여 회원사업자들과 긴밀하게 연락하는 관계에 있다. 공공구매 지원요청 공문 접수를 한 조합은, 특정 사업에서 어떤 회원사가 사전 영업활동을 하였는지 알게 되고, 지원요청 공문을 보낸 조합의 회원사는 직접 다른 경쟁업체와 담합행위를 하지 않고도 조합을 통하여 들러리 업체를 섭외할 수 있었다.4)

2) 사전 영업활동 없는 입찰참가자의 경쟁유인 감소

사전 영업활동 없는 사업자는 납품기한 내 사업수행이 어려울 수 있고, 사업수행이 가능하더라도 다른 회사로부터 부품 일부를 구매하여 조립하거나 기술지원을 받아야 하므로 원가상승, 투찰금액 상승 발생하여 입찰 참여 유인이 낮다.

3) 향후 들러리 협조 기대와 이해관계의 일치

사전 영업활동이 없었던 수요기관의 입찰이 공고되면 입찰에 참여할 유인이 낮지만, 사전 영업활동을 한 다른 사업자나 조합의 들러리 협조요청을 받으면 추후 다른 입찰에서 그 사업자나 조합의 들러리 협조를 기대할 수 있으므로 들러리 요청을 받아들이는 선택을 한다. 사전 영업활동을 한 사업자 또는 조합5)도 이미 투입한 비용, 수수료 등을 고려하여 유찰 방지에 이해관계가 일치한다.

마. 이 사건 입찰 및 낙찰자 결정 방식

1) 제한경쟁입찰

공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁제품에 대하여 특별한 사유가 없으면 중소기업자만을 대상으로 하는 제한경쟁입찰에 따라 조달계약을 체결하여야 한다(판로지원법 제7조). 이 사건 입찰은 I를 제조물품으로 하는 입찰참가 등록업체, 소프트웨어산업진흥법에 의한 소프트웨어사업자로 신고를 필한 입찰참가 등록업체, 정보통신공사업법에 의한 정보통신공사업을 영위하는 입찰참가 등록업체, 중소기업기본법 제2조의 중소기업자로서 판로지원법 제9조에 의한 I 직접생산증명서 소지업체만이 입찰에 참여할 수 있다.

제한경쟁입찰 방식의 경우 계약이행능력심사를 통해 낙찰자를 결정한다(판로지원법 제7조), 공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁입찰에서 적정한 품질과 납품가격의 안정을 위하여 중소기업자의 계약이행능력을 심사하여 계약상대자를 결정한다. 이러한 적격심사 예정가격의 범위 내에서 최저가격 입찰자 순으로 진행되고, 심사결과 종합점수가 88점 이상이면 적격심사를 통과한다.6)

2) 조합 추천자에 대한 제한적 최저가 입찰

공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁제품 중 추정가격이 2천만 원 초과 5천만 원 이하인 계약에 대해서 조합이 추천하는 5개 이상의 소기업7) 또는 소상공인8)을 대상으로 견적서를 제출받아 해당 업체 중 낙찰하한율 이상 최저가격으로 견적서를 제출한 업체를 낙찰자로 선정할 수 있다.9)

3) 기타 제한적 최저가 입찰

공공기관의 장은 중소기업자간 경쟁제품 중 추정가격이 2천만 원 초과 5천만 원 이하인 계약에 대해서 2개 이상의 소기업 또는 소상공인을 대상으로 견적서를 제출받아 해당 업체 중 낙찰 하한률 이상 최저가격으로 견적서를 제출한 업체를 낙찰자로 선정할 수 있다(지방계약법 시행령 제25조 및 제30조).

바. 원고의 이 사건 공동행위

1) 합의 개요

원고 등 7개사는 2009. 3.부터 2014. 7.까지 지방자치단체 또는 조달청이 발주한 14건의 I 구매설치 입찰(이하 '이 사건 14건 입찰'이라 한다)에서 사전에 낙찰자, 들러리 참여자 및 투찰가격을 합의하고 입찰에 참여하였다. 이 사건 14건 입찰 관련 합의 및 실행내역은 아래 [표 2]와 같다(그중 원고가 참여한 10건의 입찰을 '이 사건 입찰'이라 한다).

[표 2] 원고 등 7개사의 이 사건 14건 입찰 관련 합의 및 실행내역

(단위: 원, %, 부가세 포함)

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E은 이 사건 14건 입찰에 모두 참여하였는데, 그중 10건은 E이, 3건은 원고, 1건은 F가 각각 낙찰받았다. 원고가 낙찰받은 3건은 모두 E이 주도하여 원고가 낙찰받도록 하였다. 원고 등 7개사의 이 사건 14건 입찰 관련 합의는 E과 개별 입찰참가사업자 사이에서만 이루어졌고, 다른 입찰참가사업자 간에는 서로 의사연락이 이루어지지 않았다.

2) 배경

I 구매설치를 수주하려는 사업자는 해당 수요기관 담당자를 상대로 앞서 본 바와 같은 이유로 사전 영업활동을 하였다. 이러한 배경에서 E 또는 F가 입찰 건에서 입찰공고 전 사전 영업을 통한 연고를 통보하면 다른 사업자들은 해당 업체를 낙찰예정자로 인정하였다.

3) Y 입찰

○ 합의 내용

조달청은 경상북도 Y의 'X'10) 입찰에 대하여 2012. 3. 7. 공고를 하였다. E 부장 AK은 투찰 전인 2012. 3. 14. 09:51 E의 AL, AM, AN, AO, AP에게 이메일을 보냈는데, 해당 이메일에는 조합에서 96%를 넘지 않도록 투찰하라고 하였다는 내용과 함께 경쟁사인 D과 원고의 투찰금액이 기재되어 있었다.

○ 합의 실행

원고, D은 E의 이메일에 표기된 금액과 동일하게 투찰하였고, 그 결과 E이 낙찰받았다.

[표 3] 3개사의 투찰 현황 및 개찰 결과

(단위: 원, %, 부가세 포함)

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4) AA 입찰

○ 합의 내용

조달청은 경상북도 AA의 'Z'11) 입찰에 대하여 2012. 3. 7. 공고를 하였다. 이후 E의 AK은 투찰 전인 2012. 3. 14. 09:51 E의 AL, AM, AN, AO, AP에게 이메일을 보냈는데, 해당 이메일에는 조합에서 96%를 넘지 않도록 투찰하라고 하였다는 내용과 함께 경쟁사인 F, D, 원고의 투찰금액이 기재되어 있었다.

○ 합의 실행

원고, F, D은 E의 이메일에 표기된 금액과 동일하게 투찰하였고, 그 결과 E이 낙찰받았다.

[표 4] 4개사의 투찰 현황 및 개찰 결과

(단위: 원, %, 부가세 포함)

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5) AC 입찰

○ 합의 내용

충청남도 AC은 'AB'12) 등 8건 입찰에 대하여 2014. 7. 15. 공고를 하였다. E의 부장 AO은 당시 위 사업을 수행할 수 있는 업체가 거의 없다고 보아 유찰을 우려하고, 원고의 대표이사 L, G의 차장 AQ에게 입찰참여를 요청하기로 하였다. E의 AO은 투찰 전인 2014. 7. 21. 10:51 원고의 L에게 이메일을 보내어 원고가 투찰할 금액을 입찰 전에 알려주었다. 다만 E이 8개 마을에서 모두 낙찰받을 경우 담합 의심을 우려하여 그중 3개 마을에 대하여는 원고가 낙찰받을 수 있도록 하였다. E의 AO은 투찰 전인 2014. 7. 21. 11:12 G의 AQ에게 이메일을 보내어 G가 투찰할 금액을 입찰 전에 알려주었다.

○ 합의 실행

원고, G는 E이 이메일을 통하여 알려준 금액과 동일하게 투찰하였고, 투찰 결과 합의한 대로 8건 중 5건은 E이, 3건은 원고가 각각 낙찰받았다.

[표 5] 4개사의 투찰 현황 및 개찰 결과

(단위: 원, %, 부가세 포함)

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사. 피고의 처분

1) 시정조치 및 과징금 부과

피고는, 원고 등 7개사가 지방자치단체 또는 조달청이 2009. 3.부터 2014. 7.까지 발주한 이 사건 14건 입찰에 참여하면서 수요기관을 상대로 사전에 영업을 한 업체가 다른 사업자에게 개별적으로 들러리를 요청하는 방식으로 낙찰예정사를 정하고 다른 사업자들은 낙찰예정사의 투찰가격보다 높게 투찰하는 방법으로 합의된 낙찰예정사가 낙찰을 받을 수 있도록 한 이 사건 공동행위는 공정거래법 제19조 제1항 제8호에 해당하여 위법하다는 이유로, 원고에 대하여 공정거래법 제21조에 따라 시정명령을 부과하고, 공정거래법 제22조, 제55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2016. 9. 29. 대통령령 제27529호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 제9조, 제61조 제1항 관련 [별표 2], 제3항, 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2017. 11. 30. 공정거래위원회 고시 제2017-21호로 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)를 적용하여 아래와 같이 산정한 과징금을 부과하였다(이하 '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, 위 시정명령과 통틀어 '이 사건 처분'이라 한다).

2) 과징금 산정

○ 관련매출액

과징금고시 Ⅳ1.다.(1)(마)1)에 따라 입찰에 참여하여 낙찰받거나 들러리로 참여한 입찰 건의 계약금액(부가가치세 제외)을 합산한 금액을 원고에 대한 관련매출액으로 본다. 원고의 관련매출액은 아래 [표 6]과 같다.

[표 6] 관련 매출액

(단위: 원, 부가세 제외)

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○ 부과기준율

이 사건 공동행위는 주로 경쟁제한 효과만 나타나는 경우에 해당하고 발주처가 중앙정부 또는 지방자치단체인 경우에 해당하나, 관련매출액이 5억 원 미만이고 원고가 상당한 부당이득을 취득한 것으로 보기는 어려운 점 등을 고려하여 '중대한 위반행위'에 해당하는 5%의 부과기준율을 적용한다.

○ 산정기준

위 관련매출액에 위 부과기준율을 곱하여 산정하되, 해당 입찰에서 탈락한 건에 대해서는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 들러리 사업자 수가 4 이하인 경우에 해당하므로 50%를 감액한다. 원고의 구체적 산정기준은 아래 [표 7]과 같다.

[표 7] 산정기준

(단위: 원, 부가세 제외)

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○ 1차, 2차 조정

해당 사항이 없다.

○ 부과과징금 결정

과징금고시 Ⅳ.4.바.에 따라 2차 조정 산정기준에서 백만 원 미만의 금액을 버리고 부과과징금을 결정한다. 아래 [표 8]과 같다.

[표 8] 부과과징금

(단위: 원, 부가세 제외)

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2. 관계 법령

별지2 '관계 법령' 기재와 같다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건 공동행위에 관한 합의의 부존재

1) 원고 주장의 요지

피고는 작성 경위조차 확인되지 않은 오래전 이메일과 추측성 진술에만 근거하여 이 사건 공동행위에 관한 합의가 있었음을 인정하였으나, 이 사건 공동행위에 관한 합의는 존재하지 않는다.

2) 관련 법리

공정거래법 제19조 제1항이 금지하는 '부당한 공동행위'는 '부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의'로서 이때 '합의'에는 명시적인 합의뿐 아니라 묵시적인 합의도 포함된다. 이러한 합의는 둘 이상 사업자 사이에 의사의 연락이 있을 것을 본질로 하므로, 단지 위 규정 각 호에 열거된 '부당한 공동행위'가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이에 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있다고 인정할 수 있다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두4104 판결 등 참조).

3) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 각 증거, 을 제14, 15, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 원고와 다른 사업자들 사이에는 이 사건 공동행위에 관하여 의사연결의 상호성이 증명되어 이에 대한 합의가 있었다고 인정된다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① Y 입찰과 관련하여, E의 AK은 투찰 전 E의 임직원들에게 '조합에서는 96% 넘지 않도록 하라고 합니다'라는 문구와 경쟁사인 원고와 D의 투찰금액이 기재된 이메일을 발송하였고, 원고와 D은 위 이메일에 기재되어 있는 금액대로 위 Y 입찰에 참여하였으며, 사전에 원고, E, D이 합의한 내용대로 E이 낙찰받아 발주처인 O조달청과 물품계약을 체결하였다.

AA 입찰과 관련하여, E의 AK은 투찰 전에 E의 임직원들에게 '조합에서는 96% 넘지 않도록 하라고 합니다'라는 문구와 경쟁사인 원고와 D, F의 투찰금액이 기재된 이메일을 발송하였고, 원고, F와 D은 위 이메일에 기재되어 있는 금액대로 위 AA 입찰에 참여하였으며, 사전에 원고, E, F, D이 합의한 내용대로 E이 낙찰받아 발주처인 O조달청과 물품계약을 체결하였다.

② 위 이메일을 발송한 AK은 2018. 4. 23.자 피고의 조사과정에서 Y 입찰과 관련하여 투찰률과 투찰금액 결정 과정, 합의 과정, 합의의 상대방 등에 관하여 구체적으로 진술하면서 위 공동행위 사실을 인정하였다. AK은 그 이후인 2018. 8. 8.자 피고의 조사과정에서는 공동행위 사실을 부인하거나 기억이 나지 않는다고 하여 진술을 번복하였으나, 번복 경위나 그 번복된 내용에 비추어 이를 그대로 받아들이기 어렵고, 위 이메일의 작성 시기가 2012년이라는 점만으로 위 이메일 내용의 신빙성을 부정하기도 어렵다.

③ AC 입찰과 관련하여, E의 AO은 투찰 전에 원고의 대표이사 L에게 '원고가 AC 8건의 입찰 중 3건의 입찰을 낙찰받는다'는 취지의 본문 내용과 원고의 투찰금액 및 투찰율이 기재된 파일을 첨부하여 이메일을 발송하였고, 원고는 위 이메일에 기재되어 있는 금액대로 위 각 AC 입찰에 참여하였으며, 사전에 원고와 E이 합의한 대로 3건의 입찰에 대하여는 원고가, 5건의 입찰에 대하여는 E이 각각 낙찰받아 발주처와 물품계약을 체결하였다.

④ 위 이메일을 발송한 AO은 2018. 4. 23.자 피고의 조사과정에서 8건 중 3건의 입찰을 원고가 낙찰받도록 한 경위에 관하여 진술하는 등 합의에 직접 가담하지 않았으면 진술하기 어려운 내용에 관하여 구체적으로 진술하였고, 2018. 6. 18.자 피고의 조사과정에서도 원고와의 합의 사실을 인정하고 있어 위 이메일의 작성 시기가 2014년이라는 점만으로 위 이메일 내용의 신빙성을 부정하기는 어렵다.

나. 이 사건 공동행위의 수

1) 원고 주장의 요지

이 사건 입찰의 수요처가 모두 다르고, 전체 I 367건의 입찰 중 이 사건 입찰과 같이 극히 일부에 대하여만 공동행위가 이루어진 것이므로, 이 사건 각 합의는 나의 공동행위가 아니고 단절된 별개의 공동행위이다. 따라서 이와 다른 전제의 이 사건 처분은 위법하다.

2) 관련 법리

사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조). 한편 합의에 참가한 일부 사업자가 부당한 공동행위를 종료하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 합의에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적인 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하여야 하며, 합의에 참가한 사업자 전부에 대하여 부당한 공동행위가 종료되었다고 하기 위해서는 합의에 참가한 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각 사업자가 각자의 독자적인 판단에 따라 담합이 없었더라면 존재하였을 가격 수준으로 인하하는 등 합의에 반하는 행위를 하거나 또는 합의에 참가한 사업자들 사이에 반복적인 가격 경쟁 등을 통하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 만한 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007두12774 판결 참조).

3) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 2012. 3.경부터 2014. 7.경까지 일련의 합의를 통해 실행된 Y, AA, AC 입찰과 관련된 행위는 모두 하나의 공동행위에 해당한다고 볼 수 있으므로, 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.

① 2012. 3.경부터 2014. 7.경까지의 합의 배경과 내용 등에 의하면, 원고 등 해당 사업자들은 공공기관 등이 공고한 입찰에서 해당 입찰이 유찰되는 것을 막음으로써 사전 영업활동을 한 업체가 해당 발주처의 입찰을 확실하게 낙찰받기 위한 공동의 목적이 있고, 들러리 사업자는 추후 입찰에서 다른 업체에 들러리 요청을 하기 위한 목적에서 따라 합의할 필요가 있었다. 이러한 필요와 목적은 2012년 합의 당시는 물론 그 이후 2014년 합의에 이를 때까지 계속하여 유지되었다.

② 이 사건 입찰은 판로지원법에서 정한 중소기업자간 경쟁 입찰로서 I 구매설치라는 동일한 종류의 관련 상품을 대상으로 하였고, E이 사전에 낙찰예정사, 투찰금액과 투찰률 등을 들러리 사업자들에 통보하면 들러리 사업자들은 E이 통보해준 투찰금액으로 입찰하여 낙찰예정사가 해당 입찰에서 낙찰받도록 하는 방식으로 이루어졌다. 이러한 관련 상품의 내용과 방식이 모두 동일하였다.

③ 입찰 별로 입찰에 참여한 사업자가 일부 변동되었으나, 이 사건 공동행위는 모두 E을 제외한 다른 사업자들 사이에는 직접적 연락 없이 E과 개별 사업자 사이에 개별 사전 연락을 통해 투찰가격과 투찰률 등을 주고받는 방식으로 합의가 실현되었다. E은 이 사건 입찰에 모두 주도적으로 참여하여 원고를 비롯한 다른 들러리 사업자와 투찰가격, 투찰률 등에 관한 연락을 하였으므로 이에 참여한 구성원의 변동으로 이 사건 공동행위에 참여한 사업자들의 의도와 목적에 현저한 변화가 있었다고 보기 어렵다.

④ 입찰 사이에 시간적 간격이 있고 수요기관별로 입찰을 구분할 수 있지만, 원고 등 해당 사업자들이 각 입찰과 수요기관에 따라 종전 합의를 명시적으로 파기하거나 가격 수준을 인하하는 등 종전 합의를 파기하거나 중단하였다고 볼 행위를 하였다고 볼 사정이 없다.

다. 경쟁제한성 여부

1) 원고 주장의 요지

I 입찰의 특수성으로 이 사건 공동행위는 낙찰자 결정이나 낙찰금액에 영향을 미치지 않은 점, 이 사건 공동행위로 인한 부당이득이 없거나 미미한 점, 처음부터 이 사건 공동행위가 영향을 미칠 수 있는 범위가 극히 제한되어 있었던 점 등을 종합하면, 이 사건 공동행위로 경쟁이 제한되었다고 볼 수 없다. 또한, 이 사건 입찰과 관련한 공동행위는 하나의 공동행위가 아니므로, 개별 입찰 별로 경쟁제한성이 입증되어야 한다.

2) 관련 법리

어떤 공동행위가 '경쟁제한성'을 갖는지는 당해 상품이나 용역의 특성, 소비자의 제품선택 기준, 시장 및 사업자들의 경쟁에 미치는 영향 등 여러 사정을 고려하여, 당해 공동행위로 인하여 일정한 거래 분야에서의 경쟁이 감소하여 가격·수량·품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는지를 살펴서 개별적으로 판단하여야 한다. 여기서 합의에 가담한 사업자들이 합의가 없었더라면 서로 유효하게 경쟁할 수 있었는지는 사업자들 사이의 경쟁 의사의 유무, 각 사업자들의 존재나 그들의 시장성과가 서로에게 경쟁압력 내지 경쟁상 제약으로 작용하는지를 중심으로 판단하되, 각 사업자가 보유한 생산능력이나 기술력, 공급의 대체가능성과 신규 시장진입 가능성, 시장의 구체적 현황 등의 사정까지 종합적으로 고려하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013두26804 판결 등 참조). 한편, 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격의 결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하게 되므로, 그와 같은 사업자들의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없다(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결 등 참조).

3) 판단

위 인정 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 공동행위로 인하여 이 사건 입찰에서의 경쟁이 감소하여 낙찰가격이나 기타 거래조건 등의 결정에 관한 경쟁제한효과가 발생하였다고 봄이 타당하다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 낙찰예정자, 투찰가격 등을 사전에 서로 합의하여 결정하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행한 행위는 입찰과정에서 실질적인 경쟁 없이 1개 업체만이 입찰에 참가하여 낙찰되는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 입찰참가자들 간의 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 한 경쟁 입찰제도 취지를 무력화시켜 동 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 가능성을 원천적으로 제한한다. 원고 등 사업자들은 경쟁 입찰에 따른 가격하락을 방지하고 상호간 적정 수준의 이윤을 안정적으로 확보하기 위하여 낙찰예정사와 투찰가격 등을 사전에 합의하여 결정하였는데, 이러한 공동행위는 그 성격상 효율성 증대 효과는 기대하기 어려운 반면 경쟁을 제한하는 효과가 명백한 이른바 '경성 공동행위'에 해당한다.

② 이 사건 입찰에 적용된 제한적 최저가 낙찰제에 의할 경우 입찰참여사들은 실행가 부근에서 투찰하여야 낙찰을 받을 수 있다. 그런데 담합을 하면 사업자들이 투찰가격을 사전에 정할 수 있으므로 낙찰예정자는 투찰가격을 경쟁상황일 때보다 높은 수준으로 정하더라도 낙찰을 받을 수 있다. 원고 등 사업자들은 이를 이용하여 담합이 없었다면 결정되었을 수준보다 높은 수준으로 낙찰가를 형성함으로써 발주처의 이익을 침해하거나 침해할 우려가 있는 상태를 초래하였다.

③ 입찰참가자들 간 경쟁을 통하여 거래상대방, 거래조건 등을 결정하고자 하는 것이 경쟁입찰 제도의 취지인데, 원고 등 사업자들은 이 사건 입찰 시장에서 사전에 합의된 낙찰예정자가 낙찰자가 되게 하여 입찰시장을 사실상 독점화하고 잠재적인 경쟁자를 배제하였다. 이를 통해 이 사건 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 가능성을 원천적으로 제한하였다.

④ 원고가 주장하는 것처럼 사업내용에 비하여 예정가격이 낮아 낙찰자가 손실을 보는 입찰이었다고 하더라도, 원고 등 사업자들은 공고된 조건에서 자신의 생산능력, 경영상태, 영업전략 등을 고려하여 독자적으로 판단한 입찰가격으로 경쟁하는 등 경쟁입찰의 정상적인 과정을 통하여 위와 같은 입찰 방식의 특성에 따른 어려움을 해소하여야 할 것이므로, 입찰담합행위를 통하여 경쟁을 배제하는 행위를 정당화할 수 없다.

⑤ 제한적 최저가 낙찰제를 통해 낙찰이 이루어지는 이상 사전 영업활동을 한 업체가 바로 계약의 상대방이 된다고 할 수 없고, 실제로 AC 입찰에 관하여 E이 사전 영업활동을 하였음에도 AC 입찰 8건 중 3건은 이 사건 공동행위에서 정한 바와 같이 원고가 낙찰받았으므로, 원고의 주장처럼 이 사건 공동행위가 낙찰자 결정에 영향을 주지 않는다고 볼 수 없으며, 사전 영업활동을 한 사업자의 입찰가능성이 높다고 하더라도 입찰에서 경쟁관계가 성립하지 않는다고 볼 수도 없다.

⑥ 그 밖에 이 사건 공동행위에 경쟁제한 효과를 상쇄하고도 남을 만한 효율성 증대효과가 있다거나 이 사건 공동행위의 부당성을 부정할 수 있는 특별한 사정도 보이지 않는다.

⑦ 앞서 본 바와 같이 이 사건 공동행위를 구성하는 일련의 합의는 전체적으로 하나의 부당한 공동행위라고 인정될 뿐만 아니라, 각 입찰에 관한 합의를 개별적으로 보더라도 각 합의에 따른 공동행위로 앞서 살펴본 경쟁제한 효과를 인정하기 충분하다.

4. 이 사건 과징금납부명령의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

관련 규정 및 과징금의 목적에 비추어 이 사건 공동행위는 과징금을 부과할 사안에 해당하지 않고, 설령 과징금을 부과할 사안에 해당하더라도 5% 미만의 부과기준율이 적용되어야 하므로 이 사건 과징금납부명령은 재량권을 일탈·남용하였다.

나. 관련 법리

공정거래법 제6조, 제22조 등 각 규정을 종합하면, 피고는 공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 공정거래법령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있으므로, 피고의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위에 해당한다. 다만 이러한 재량을 행사하는 데 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례·평등의 원칙에 위배되는 등의 사유가 있다면 재량권 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조). 또한, 부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 등 참조).

한편 과징금고시 Ⅳ.1.에 의하면, 위반행위 중대성의 정도는 위반행위 유형별로 마련된 [별표] 세부평가 기준표에 따라 산정된 점수를 기준으로 정하되, 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해정도, 관련시장 현황, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해정도, 부당이득의 취득 여부, 위반행위 전후의 사정, 기타 위반사업자와 다른 사업자 또는 소비자와의 관계 등을 종합적으로 고려하여 위반행위 중대성의 정도를 달리 정할 수 있다. 과징금고시 Ⅲ.1.다.(1) 본문은 '부당한 공동행위에 대하여는 원칙적으로 과징금을 부과한다'고 정하고 있고, 단서는 '다만 위반의 정도나 위반행위의 동기 및 효과, 시장상황 등 구체적인 사정을 고려할 때 과징금을 부과하지 아니하는 것이 타당하다고 인정되는 경우에는 과징금을 부과하지 아니할 수 있다'고 규정하고 있다.

다. 판단

1) 과징금 대상 여부

앞서 인정한 사실과 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리와 과징금고시에 비추어 살펴보면, 피고가 이 사건 공동행위를 과징금 부과의 대상으로 보고 이 사건 과징금납부명령을 한 것에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 사업자들이 공동으로 가격을 결정하거나 변경하는 행위는 그 범위 내에서 가격경쟁을 감소시킴으로써 그들의 의사에 따라 어느 정도 자유로이 가격결정에 영향을 미치거나 미칠 우려가 있는 상태를 초래하므로, 그와 같은 사업자의 공동행위는 특별한 사정이 없는 한 부당하다고 볼 수밖에 없는데(대법원 2009. 3. 26. 선고 2008두21058 판결, 대법원 2011. 4. 14. 선고 2009두7912 판결 등 참조), 이 사건 공동행위는 입찰에 참여할 경쟁사업자들이 최저가 낙찰방식에서 낙찰자, 투찰가격 등에 대하여 합의한 입찰담합행위로 경쟁제한 효과 이외에 효율성 증대 효과는 거의 존재하지 아니하는 이른바 '경성 공동행위'로서 위법의 정도가 중하다.

② 원고는 2012. 3.경부터 2014. 7.경까지 10건의 입찰에 참여하면서 낙찰예정사, 투찰가격 등을 사전에 합의하여 실질적으로는 1개의 사업자가 입찰에 참여하는 것과 같은 효과를 발생시킴으로써 이 사건 입찰시장에서의 경쟁을 제한하였다.

③ 미리 합의된 낙찰예정자가 낙찰되도록 들러리 역할을 한 것은 해당 입찰에서 유효한 경쟁이 있는 것처럼 가장하여 공정한 경쟁과정을 왜곡하고 낙찰가격 상승 등에 기여하였다는 점에서 낙찰자와 차이가 없다.

④ 원고가 가담한 이 사건 공동행위의 규모, 조직적·반복적으로 가담한 형태, 이 사건 입찰시장의 경쟁 자체가 제한된 효과 등을 고려하면, 원고가 입찰담합의 들러리로서 낙찰을 받지 못한 것이 있다고 하더라도 입찰담합의 억지를 위한 최소한의 행정제재로서 과징금을 부과할 필요성이 인정된다. 과징금 부과를 통한 공정한 경쟁의 확보라는 공익이 이 사건 과징금납부명령으로 원고가 입게 될 경제적 불이익보다 작다고 보기 어렵다.

⑤ 원고와 E은 이 사건 공동행위를 통하여 담합이 없었다면 결정되었을 가격보다 높은 수준으로 낙찰을 받았다. 이 사건 공동행위가 없었더라면 입찰참가자들이 입찰가격을 개별적·합리적으로 판단하여 더 낮은 가격으로 투찰하였을 가능성이 있으므로, 이로 인한 원고의 부당이득이나 발주자의 피해 규모가 경미하다고 볼 수 없다.

2) 부과기준율 적용의 위법성 여부

앞서 인정한 사실과 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고의 이 사건 공동행위를 매우 중대한 위반행위에 해당한다고 보아 5%의 부과기준율을 적용한 것에 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

① 이 사건 공동행위는 입찰에 참여한 사업자들이 낙찰자를 미리 정하고 들러리 합의를 한 입찰담합 행위로서, 경쟁제한 효과만 발생시키는 경성 공동행위 중에서도 위법성이 강하다.

② 이 사건 입찰은 공공기관이 발주하는 입찰로서 국가 재정에 영향을 미치고 입찰담합에 따른 피해가 곧바로 국민 전체에게 전가될 위험이 있다.

③ 원고가 주장하는 피고의 선례가 있다고 하더라도, 위반행위의 내용, 위반행위의 효과 등 구체적 사실관계과 다르고, 위 선례만으로는 피고가 합리적 이유 없이 자의적으로 이 사건 공동행위와 동일하거나 유사한 위반행위를 한 사업자들과 원고를 다르게 취급하였다고 인정하기 부족하다.

④ 공정거래법상 과징금은 법 위반행위의 억지라는 행정 목적을 실현하기 위한 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득 환수의 요소가 부가되어 있어 과징금이 반드시 부당이득액과 비례하여야 하는 것은 아니다.

⑤ 피고는 관련매출액이 5억 원 미만이고 원고가 상당한 부당이득을 취득한 것으로 보기는 어려운 점 등의 요소들을 고려한 후, 5%의 부과기준율을 적용하였다.

5. 결론

그렇다면 이 사건 시정명령과 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 이정환

판사 진상훈

2) 자사 제품의 성능을 수요기관에 설명함으로써 시방서, 규격서 내용에 자사가 수행할 수 있는 기능이 포함되도록 할 수 있다.

3) I 직접생산증명서는 J단체 명의로 발급되나, J단체는 실태조사원인 조합의 L 상무, M 차장을 통해 I에 대한 직접생산 여부를 확인하였다[중소기업제품 공공구매제도 운영요령(중소벤처기업부 고시) 제29조 제5항 및 직접생산확인실태조사원 관리지침(중소벤처기업부 훈령) 제3조]. L 상무는 2007년부터, M 차장은 조합에 입사한 2013년부터 각각 실태조사원으로 임명되어 활동하고 있다.

4) 조합이 제출한 자료에 따르면 2018. 7. 10. 기준으로 I 직접생산증명서 소지업체는 44개이고, 이중 43개사가 조합의 구성사업자로서 조합의 회원사이다.

5) 조합은 회원사인 I 사업자가 I 구매설치 입찰에 참가하여 낙찰받으면 계약금액의 2%를 수수료로 징수한다.

6) 계약이행능력심사는 '중소기업자간 경쟁제품 중 물품의 구매에 관한 계약이행능력심사 세부기준(중소벤처기업부 고시) 또는 '조달청 중소기업자간 경쟁물품에 대한 계약이행능력심사 세부기준'에 의한다.

7) 중소기업기본법 제2조 제2항

8) 소상공인 보호 및 지원에 관한 법률 제2조

9) 판로지원법 시행령 제8조 및 지방자치단체 입찰 및 계약집행기준(행정안전부 예규)

10) 재해·재난 발생위험이 있거나 발생이 우려되는 지역에 자동방송수신단말기를 설치하고, Y군청 통신실에 자동방송 서버 및 프로그램을 구축하는 사업이다.

11) 재해·재난 발생위험이 있거나 발생이 우려되는 지역에 자동방송수신 단말기를 설치하는 사업으로, AA 재난상황실에 기 설치된 경보제어 소프트웨어를 이용하여 원격제어 및 경보방송을 할 수 있도록 구성하는 사업이다.

12) AC 8개 마을 각 가정 내에서 마을방송을 청취토록 하는 사업으로 농촌 마을의 행정 및 공지사항을 신속·정확하게 전달하고 재난·재해 등 긴급사태 발생시 신속히 전파하여 주민의 생명과 재산을 보호하기 위한 사업이다.

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