헌재 2011. 10. 25. 선고 2010헌마661 결정문 [외국인근로자의고용 등에 관한 법률 제27조의2 등 위헌확인]

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[결정문]

사건

2010헌마661 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제27조의2

등 위헌확인

청구인

[별지 1] 청구인 목록 기재와 같다.

청구인들 대리인 법무법인 민주

담당변호사 정해남, 정병훈, 김남식

주문

이 사건 심판청구 중 청구인 1 내지 6의 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것) 제27조의2, ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙’(2010. 7. 12. 고용노동부령 제1호로 개정된 것) 제18조의2 제1항, 제4항에 대한 심판청구 및 청구인 7 내지 9의 심판청구를 각하하고, 청구인 1 내지 6의 ‘고용허가제 대행기관 운영에 관한 규정’(2010. 8. 4. 고용노동부 고시 제2010-7호) 제4조 및 별표 1에 대한 심판청구를 기각한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 1 내지 6은 2004. 9.경부터 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대

행하여 온 행정사 내지 법무법인(이하, ‘행정사 등’이라 한다)이고, 청구인 7 내지 9는 외국인 근로자를 고용하여 제조업을 경영하는 사람들로서 청구인 1 내지 6에게 위 대행 업무를 위탁하여 온 사업주들이다.

(2) 2004. 8. 17. 외국인 근로자 고용허가제가 도입된 이후, 2009. 10. 9. 법률 제9798호로 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’이 개정되면서 제27조의2가 신설되었는데, 위 법률 조항은, 사업주 또는 외국인 근로자는 고용노동부령이 정하는 지정요건을 갖추어 고용노동부장관에 의하여 지정된 대행기관에게만 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행시킬 수 있다고 규정하고 있고, 위 법률 조항의 위임을 받은 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙’(2010. 7. 12. 고용노동부령 제1호) 제18조의2 제1항, 제4항 및 위 시행규칙 조항의 재위임을 받은 ‘고용허가제 대행기관 운영에 관한 규정’(2010. 8. 4. 고용노동부 고시 제2010-7호) 제4조, 별표1 대행기관 지정요건(제4조 관련)은 사업수행을 위한 행정능력과 경험이 있고, 사용자 및 외국인 근로자 지원사업의 실적이 있으며, 업무수행 시 공공성을 확보할 수 있는 기관 중에서 전국적인 조직과 인력, 통역, 시설, 재무건전성 등의 엄격한 요건을 갖춘 기관에 한하여 대행기관으로 지정하도록 규정하고 있다.

(3) 청구인들은 위와 같은 규정들로 인해 대행기관 지정 및 외국인 근로자의 고용에 관한 업무의 대행이 어렵게 되거나 대행업무 위탁이 제한되자 위 규정들이 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있는 대행기관의 자격을 지나치게 좁게 제한하는 것은 청구인들의 직업선택의 자유, 평등권, 자기결정권 등의 기본권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하며, 2010. 11. 1. 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원 심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ① ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 법률’이라 한다) 제27조의2(이하, ‘이 사건 법률조항’이라 한다), ② ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙’(2010. 7. 12. 고용노동부령 제1호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 시행규칙’이라 한다) 제18조의2 제1항 및 제4항(이하, ‘이 사건 시행규칙조항’이라 한다), ③ ‘고용허가제 대행기관 운영에 관한 규정’(2010. 8. 4. 고용노동부 고시 제2010-7호, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제4조 및 별표1 대행기관 지정요건(제4조 관련)(이하, ‘이 사건 고시 조항’이라 하고, 이 사건 법률조항, 이 사건 시행규칙조항과 함께 ‘이 사건 심판대상 조항들’이라 한다)이 청구인들의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 심판대상 조항들의 각 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것)

제27조의2(각종 신청 등의 대행) ① 사용자 또는 외국인근로자는 다음 각 호에 따른 신청이나 서류의 수령 등 외국인근로자의 고용에 관한 업무를 고용노동부장관이 지정하는 자(이하 “대행기관”이라 한다)에게 대행하게 할 수 있다.

1. 제6조 제1항에 따른 내국인 구인 신청(제25조 제2항에 따라 준용하는 경우를 포함한다)

2. 제18조의2에 따른 사용자의 재고용 허가 요청

3. 제25조 제1항에 따른 사업 또는 사업장 변경 신청

4. 그 밖에 고용노동부령으로 정하는 외국인근로자 고용 등에 관한 업무

② 제1항에 따른 대행기관의 지정요건, 업무범위, 지정절차 및 대행에 필요한 사항은 고용노동부령으로 정한다.

외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행규칙(2010. 7. 12. 고용노동부령 제1호로 개정된 것)

제18조의2(대행기관의 지정 및 운영) ① 법 제27조의2 제1항에 따른 대행기관은 다음 각 호의 요건을 모두 충족하는 기관 중에서 고용노동부장관이 지정한다.

1. 사업수행을 위한 행정능력과 경험이 있을 것

2. 사용자 및 외국인근로자 지원사업의 실적이 있을 것

3. 업무수행 시 공공성을 확보할 수 있을 것

④ 제1항부터 제3항까지에서 규정한 사항 외에 대행기관의 지정요건 및 지정절차 등에 관하여 필요한 세부적인 사항은 고용노동부장관이 정하여 고시한다.

고용허가제 대행기관 운영에 관한 규정(2010. 8. 4. 고용노동부 고시 제2010-7호)

제4조(지정 요건) 대행기관은 시행규칙 제18조의2 제1항 및 제4항에 따라 별표 1의 요건을 모두 갖추어야 한다.

별표1 대행기관 지정요건(제4조 관련)

구분	지정 기준			비고
사 업 수 행 능 력	조직	○ 전담 본부 조직(사업본부 또는 팀) 및 16개 특별시․광역시․도를 관할할 수 있는 지방조직 확보
	인력	본부	○ 외국인근로자 전담 관리 인력 6명 이상 확보 ※ 대행업무 총괄관리(1명), 각종 신청대행업무 관리 및 상담 등 그 밖의 편의제공 업무 관리(5명) ○ 담당인력 1명이 관리하는 외국인근로자는 연간 2,000명 이하로 함 ○ 대행업무 담당 임원 등의 결격사유가 없을 것 ※ 파산자로서 복권되지 아니한 사람, 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 2년이 경과되지 아니한 사람, 금고 이상의 형의 집행유예선고를 받고 그 유예기간 중에 있는 사람, 법원의 판결에 따라 자격이 정지 또는 상실된 사람, 최근 1년 이내에 외국인 관련 업무로 인하여 형벌을 받은 사람	연간 도입규모가 5,000명 이하인 경우 고용노동부장관의 판단에 따라 확보 기준인원의 30% 이내에서 완화 가능
		지사 (소)	○ 외국인근로자 관리 인력 1명 이상 확보 ○ 담당인력 1명이 관리하는 외국인근로자는 연간 1,500명 이하로 함
	통역	○ 송출국가 언어 가능자(국가별 1명이상) 확보 또는 유사한 통역지원이 가능한 통역지원시스템 구축		소수업종은 도입특화국가별 1명
	시설	○ 본부(지방조직 포함) 기관 자체소유 또는 2년 이상 사용 가능한 업무용 임차시설 보유 ○ 1명당 7m2 이상의 행정사무 공간 확보
	재무	○ 재무 건전성 정도 - 회계감사결과 의견 ‘적정’
경 험	사업 수행 경험	○ 대행업무 또는 유사업무 수행경험 1년 이상
지 원 실 적	사업주	○ 법률․행정․교육 지원, 상담 등의 실적이 있을 것
	근로자	○ 외국인근로자에 대한 고충상담, 교육, 각종 행사 지원 등의 실적이 있을 것
공 공 성 확 보	운영상 투명성	○ 공정하고 투명한 업무 처리를 위한 자체 규정 제정 및 운영
	업종 대표성	○ 신청 업종의 대표성 확보 - 소속 회원(조합) 수, 기관의 역할
	비영리성	○ 설립 목적상 또는 운영상 비영리성 확보 - 관련 법률, 정관, 설립허가(등록)증 등

[관련조항]

[별지 2] 기재와 같다.

2. 청구인들의 주장

가. 직업선택의 자유 침해 (청구인 1 내지 6 관련)

이 사건 심판대상 조항들은 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있는 대행기관의 지정요건을 지나치게 엄격하게 규정하여 개인 혹은 영리법인의 지정가능성을 배제함으로써 청구인 1 내지 6을 포함하여 기존에 대행업무를 수행하여 오고 있던 자들의 직업선택의 자유를 과도하게 제한하고 있으므로, 과잉금지의 원칙을 위반하였다.

나아가, 이 사건 심판대상 조항들은 위 청구인들을 포함하여 기존에 대행 업무를 하고 있던 자들의 신뢰를 보호하기 위한 경과규정을 두고 있지 않아 이들의 신뢰이익을 과도하게 침해하고 있으므로, 신뢰보호원칙도 위반하였다.

또한, 이 사건 심판대상 조항들은 외국인 근로자의 고용에 관한 업무의 대행에 있어서 불필요하거나 과도한 규제를 만들어 위 청구인들의 직업선택의 자유를 심각하게 침해하고 있고 그 결과 자유시장 경제질서의 본질까지 침해하고 있으므로, 헌법 제119조 이하의 경제질서에 관한 헌법원리에 위반된다.

따라서 이 사건 심판대상 조항들은 과잉금지원칙, 신뢰보호원칙, 헌법 제119조 이하의 경제질서에 관한 헌법원리에 위반하여 위 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다.

나. 평등권 침해 (청구인 1 내지 6 관련)

이 사건 심판대상 조항들은 일정 규모 이상의 조직, 인력 등을 갖춘 기관에게만 대행기관으로 지정을 받아 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있게 함으로써 그러한 자격을 갖추지 못한 자와 앞서 본 기관을 비례의 원칙을 위반하여 차별하고 있고, 이는 위 청구인들의 평등권을 침해한다.

다. 자기결정권 내지 계약의 자유 침해 (청구인 7 내지 9 관련)

이 사건 심판대상 조항들이 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있는 기관의 자격을 지나치게 좁게 제한함으로써 외국인 근로자를 고용하는 사업주들인 청구인 7 내지 9가 각자의 개성과 판단에 따라 경제성과 접근성을 고려하여 외국인 근로자의 고용에 관한 업무의 대행기관을 스스로 선택할 수 있는 자기결정권 내지 계약의 자유를 침해한다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행규칙조항의 직접성 인정 여부

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는……헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 그리고 직접적으로 “침해”당한 자만이 헌법소원심판

을 청구할 수 있다는 뜻이다. 따라서 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 한다(헌재 2009. 4. 30. 2007헌마103 , 판례집 21-1하, 278, 310-311; 헌재 2011. 3. 31. 2010헌마195 , 공보 174, 632, 634 등 참조). 그리고 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다(헌재 2008. 4. 24. 2004헌마440 , 판례집 20-1상, 607, 613; 헌재 2010. 10. 28. 2009헌마544 , 판례집 22-2하, 285, 293-294 등 참조).

그런데, 이 사건 심판대상 조항들 중 이 사건 법률조항은 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 고용노동부장관이 지정하는 대행기관에게 대행할 수 있도록 하면서 대행기관의 지정요건, 업무범위, 지정절차 및 대행에 필요한 사항은 고용노동부령으로 정하도록 위임하고 있고, 이에 따라 고용노동부령으로 제정된 이 사건 시행규칙조항도 역시 대행기관으로 지정되기 위하여 갖추어야 할 요건을 ‘사업수행을 위한 행정능력과 경험이 있을 것, 사용자 및 외국인 근로자 지원사업의 실적이 있을 것, 업무수행 시 공공성을 확보할 수 있을 것’과 같이 단지 일반적, 추상적으로 규정하고 있을 뿐 대행기관의 지정요건 및 지정절차 등에 관한 구체적인 사항은 고용노동부장관이 정하여 고시하도록 재위임하고 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행규칙조항은 추후 고용노동부령이나 고용노동부장관의 고시와 같은 구체적인 하위 규범의 시행을 예정하고 있을 뿐 아니라, 대행기관 지정요건을 구체적으로 정하고 있지 않아서 그 자체로 직접 위와 같은 대행

업무를 직업으로 수행 혹은 선택하려고 하는 사람들이나 혹은 이들에게 대행 업무를 위임하려는 사람들의 기본권을 침해하고 있는지 여부를 알 수 없고, 그 위임에 따라 제정된 이 사건 고시 조항이 대행기관의 지정요건을 구체적으로 확정함으로써 이에 의해서 비로소 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 사람들의 기본권이 직접ㆍ현실적으로 침해되게 되는 것이다. 결국, 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행규칙조항은 이 사건 고시 조항의 직, 간접적인 근거가 되는 법령에 해당할 뿐 그 자체로 직접 대행 업무를 직업으로 수행 혹은 선택하려고 하는 사람들이나 혹은 이들에게 대행 업무를 위임하려는 사람들인 청구인들의 기본권을 침해한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행규칙조항에 관하여 기본권침해의 직접성을 인정하기 어렵다.

나. 이 사건 고시 조항의 자기관련성 등 인정 여부

(1) 기본권침해의 자기관련성

헌법소원에 있어서는 원칙적으로 공권력의 행사 또는 불행사의 직접적인 상대방만이 자기관련성이 인정되고, 공권력의 작용에 단지 간접적이나 사실적 또는 경제적인 이해관계가 있을 뿐인 제3자의 경우에는 자기관련성이 인정되지 않는다(헌재 1993. 7. 29. 89헌마123 , 판례집 5-2, 127, 133-134 참조). 다만 공권력 작용의 직접적인 상대방이 아닌 제3자라고 하더라도 공권력 작용이 그 제3자의 기본권을 직접적이고 법적으로 침해하고 있는 경우에는 예외적으로 그 제3자에게 자기관련성이 있다고 할 것인바(헌재 1993. 3. 11. 91헌마233 , 판례집 5-1, 104, 111; 헌재 1994. 6. 30. 92헌마61 , 판례집 6-1, 680, 684 등 참조), 이러한 기본권침해의 자기관련성 판단은 입법의 목적, 실질적인 규율대상, 법 규정에서의 제한이나 금

지가 제3자에게 미친 효과나 진지성의 정도 및 규범의 직접적인 수규자에 의한 헌법소원제기의 기대가능성 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 , 판례집 9-2, 410, 416; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마352 , 판례집 20-2하, 367, 376-377 등 참조).

그런데 이 사건 고시 조항은 대행기관의 지정요건에 관한 규정으로서 그 규율 대상은 대행 업무를 수행하려는 자이다. 따라서 대행기관 지정을 통해 대행 업무를 수행하려는 행정사 등인 청구인 1 내지 6이 이 사건 고시 조항에 대하여 자기관련성을 갖는다는 데는 의문이 없지만, 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행기관에게 위탁하려는 사업주들에 불과한 청구인 7 내지 9는 이 사건 고시 조항에 대하여 단지 간접적이고 사실적이며 경제적인 이해관계가 있는 자들일 뿐, 법적인 이해관계인이 아니라고 할 것이므로, 그들에게는 위 고시 조항에 관하여 자기관련성이 인정되지 않는다고 할 것이다.

(2) 기본권침해의 직접성

앞서 본 바와 같이, 법령으로 인한 기본권 침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 구체적인 집행행위를 기다리지 않고 당해 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우여야 하고, 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다. 그러나 법규범의 내용이 일의적이고 명백한 것이어서 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 법적 지위가 그 집행행위의 유무나 내용에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태인 경우(헌재 2005. 12. 22. 2004헌마142 ,

판례집 17-2, 767, 771; 헌재 2008. 11. 27. 2006헌마688 , 판례집 20-2하, 397, 404-405 등 참조), 또는 집행행위를 대상으로 하는 구제절차가 없거나, 구제절차가 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없고 기본권 침해를 당한 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것밖에 되지 않는 경우(헌재 1999. 11. 25. 98헌마55 , 판례집 11-2, 593, 605-606 등 참조) 등에는 구체적인 집행행위가 예정되어 있더라도 당해 법령의 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다.

그런데 이 사건 고시 조항은 사업수행을 위한 행정능력과 경험이 있고, 사용자 및 외국인 근로자 지원사업의 실적이 있으며, 업무수행 시 공공성을 확보할 수 있는 기관 중에서 전국적인 조직과 인력, 통역, 시설, 재무건전성 등의 엄격하고도 구체적 요건을 갖춘 경우에 한하여 대행기관으로 지정하도록 규정하고 있다. 따라서 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하려고 하는 자는 이러한 요건을 갖추어 고용노동부장관에게 대행기관 지정신청을 하여야 하고, 고용노동부장관은 평가위원회의 평가를 통하여 대행기관 지정 여부를 결정하게 된다(이 사건 고시 제5조). 그렇다면 이 사건 고시 조항은 고용노동부장관에 의한 대행기관 지정이라는 별도의 구체적인 집행행위를 예정하고 있다고 할 것이나, 한편 이러한 대행기관 지정이라는 집행행위에 있어서 고용노동부장관은 이 사건 고시 조항 소정의 엄격하고도 구체적인 요건(특히, 전국적인 조직, 비영리성)을 갖추었을 경우에 한해 평가를 거쳐 지정 여부를 결정할 뿐이고, 지정신청을 한 자가 이러한 요건을 갖추지 못한 경우에는 곧바로 지정 신청에 대하여 거부를 할 수밖에 없으므로, 이 사건 고시 조항의 내용은 고용노동부장관의 집행행위 이전에 이미 대행기관 지정을 신청하려는 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이라고 할 것이다. 결국 이 사

건 고시 조항에서 정하는 엄격하고도 구체적인 요건을 갖추지 못한 자는 고용노동부장관에 의한 대행기관 지정이라는 집행행위의 유무 또는 내용에 관계없이 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 없으므로, 대행기관 지정을 원하는 청구인 1 내지 6에게 있어서 위 고시 조항으로 인한 기본권 침해의 직접성이 인정된다.

나아가, 이 사건 고시 조항 중 전국적인 조직, 비영리성과 같은 요건을 제외한 나머지 요건이 기본권침해의 직접성을 갖추지 못하였다고 가정하더라도, 직접성 요건을 충족시키는 요건 부분인 전국적인 조직, 비영리성이 직접성 요건이 결여되었다고 볼 수 있는 나머지 요건과 그 내용상 서로 긴밀한 내적인 연관관계에 있으면서 ‘이 사건 고시 조항은 대행기관 지정요건을 지나치게 엄격하게 규정하여 헌법상 직업선택의 자유, 평등권, 자기결정권 등에 위반된다.’는 하나의 통일적인 청구취지를 구성하고 있기 때문에, 이러한 경우에 직접성 요건의 결여를 이유로 심판대상 규정인 이 사건 고시 조항 중 일부를 분리하여 실체적 판단으로부터 배제하는 것은 적절치 않다. 또한 위 청구인들에게 일단 대행기관 지정거부 처분을 받은 후 그 처분에 대한 구제절차에서 이를 다투라고 하는 것은 불필요한 우회절차를 강요하는 것이라 할 것이므로 위 고시 조항 전체를 본안 판단의 대상으로 삼는 것이 타당하다 할 것이다.(헌재 2000. 6. 29. 99헌마289 , 판례집 12-1, 913, 936-937; 헌재 2003. 10. 30. 2000헌마801 , 판례집 15-2하, 106, 130 참조).

(3) 보충성

헌법재판소법 제68조 제1항에 따른 헌법소원은 원칙적으로 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 그 절차를 모두 거친 후에야 심판청구를 할 수 있으나, 법령 자

체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 구제절차가 있는 경우가 아니므로 바로 헌법소원을 청구할 수 있다(헌재 1996. 10. 4. 94헌마68 등, 공보 18, 590; 2011. 6. 30. 2008헌마715 , 2009헌마39 ·87, 공보 177, 961, 964 등 참조).

그런데 이 사건 고시 조항은 앞서 살펴 본 바와 같이 대행기관의 지정요건을 엄격하고도 구체적으로 정함으로써 대행기관 지정거부라는 형식적인 집행행위 이전에 이미 그러한 요건을 갖추지 못한 자들을 대행업무 수행에서 배제하고 있다. 따라서 청구인 1 내지 6으로서는 이 사건 고시 조항 자체의 효력을 직접 다투어야 할 것이나, 일반법원에 법령 자체를 소송물로 하여 소송을 제기할 길이 없으므로 다른 구제수단이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없어 이 사건에서 보충성 원칙은 문제되지 아니한다.

다. 소결론

따라서 이 사건 헌법소원 심판청구 중 청구인 1 내지 6의 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행규칙조항에 대한 심판청구와 청구인 7 내지 9의 심판청구는 부적법하나, 청구인 1 내지 6의 이 사건 고시 조항에 대한 심판청구는 적법하다.

4. 본안에 관한 판단

가. 대행기관 지정제도 개관

(1) 외국인 근로자 고용허가제의 시행

외국인 근로자는 1991. 10.경 ‘외국인 산업기술연수 사증발급에 관한 업무지침’(법무부 훈령 제255호)이 시행되면서 산업연수생이라는 이름으로 국내에 입국하여

단순노무 분야의 근로를 제공해 왔고 중소업체 인력난 해소에 일정부분 기여하였으나, 연수생 신분이라는 제약 때문에 근로기준법의 적용을 제대로 받지 못해 낮은 임금과 부당근로를 강요당하면서 점차 사업장을 이탈하여 불법체류자가 되는 사례가 증가했다.

이에 따라 국내 노동시장의 교란, 중소기업의 인력난, 외국인 근로자에 대한 인권침해, 국가이미지 실추 등의 사회·경제적 문제가 야기되자 2003. 8. 16. 사업주가 정부로부터 고용허가를 받아 단순노무 분야 외국인 근로자를 합법적으로 고용할 수 있고, 정부가 외국인 근로자를 직접 관리하도록 하는 ‘외국인 근로자 고용허가제’를 도입하는 내용의 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’이 제정(2004. 8. 17. 시행)되기에 이르렀다.

그 후 산업연수생제도와 고용허가제가 병용되었으나, 위와 같은 외국인력 제도들을 외국인 근로자의 권익보호와 수요자인 사용자의 요구에 부합하도록 개선할 필요성이 대두되면서 관련 부처의 협의를 거쳐 2007. 1. 1.부터 산업연수생제도가 폐지되고 고용허가제로 일원화되었다.

(2) 대행기관 지정제도의 도입

외국인 근로자 고용허가제 시행 초기에는 한국산업인력공단과 민간 위탁기관이 외국인 근로자의 고용에 관한 업무 중 사업주와 외국인 근로자 사이의 근로계약 체결을 대행하는 업무와 노동부장관으로부터 위탁받은 외국인 근로자의 출입국 지원 사업, 외국인 근로자 및 그 사용자에 대한 교육사업, 송출국가의 공공기관 및 외국인 근로자 관련 민간단체와의 협력사업, 외국인 근로자 및 그 사용자에 대한 상담 등 편의제공 사업을 수행하여 왔으나, 수수료는 근로계약 체결 대행 업무

를 제외한 위탁업무에 한하여 징수할 수 있었다.

그 후 2007. 1. 1. 외국인력 도입 체계가 고용허가제로 일원화 되어 고용허가제를 통해 도입되는 외국 인력이 늘어나게 되고, 2007. 1. 3. 법률 제8218호로 개정되어 2007. 4. 9. 시행된 구 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’에 의하여 한국산업인력공단 및 민간 위탁기관이 앞서 본 위탁업무 뿐 아니라 근로계약 체결 대행에 대하여도 수수료를 받을 수 있게 되자, 외국인력 정책위원회는 외국인 근로자의 고용에 관한 근로계약 체결 대행 및 소정의 위탁업무를 수행하고 있는 민간 위탁기관에 대한 감독의 필요가 있다는 결정을 하였고, 이에 따라 노동부장관은 구 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’(2007. 1. 3. 법률 제8218호) 제28조, 같은 법 시행령(2007. 2. 28. 대통령령 제19919호) 제16조 제1항 제2호, 제31조 제3항에 근거하여 ‘고용허가제 민간 업무대행기관 운영에 관한 지침’을 제정한 후 그 무렵 위 지침에 따라 기존 민간 위탁기관에 해당하는 중소기업중앙회, 농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회, 대한건설협회 등 4개 기관을 고용허가제 민간 업무대행기관으로 지정하였다.

이 후 2009. 10. 9. 법률 제9798호로 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’이 개정되면서 행정기관(노동부장관)이 사업수행 능력, 경험, 지원 실적, 공공성 등을 갖춘 기관을 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 기관으로 지정하여 그 지정된 자만이 위와 같은 위탁업무를 포함하여 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 수령할 수 있도록 하는 대행기관 지정제도를 실시함으로써 대행업무 수행의 공공성 및 운영의 투명성을 확보하고, 부수적으로 외국인 근로자의 인권보호 등을 도모하려는 목적으로 이 사건 법률조항에 해당하는 제27조

의2가 신설되었고, 그 후 위 개정 법률에 의하여 위임을 받아 이 사건 시행규칙조항 및 이 사건 고시(이 사건 고시 조항 포함)가 순차로 신설(제정)되면서 이 사건 시행규칙조항 및 이 사건 고시 조항이 정하는 지정요건을 갖추어 대행기관 지정을 받은 기관 외에는 이 사건 시행규칙 제18조의2 제2항, 이 사건 고시 제3조에 의하여 정해진 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 수령할 수 없게 되었다. 그 후 2010. 11. 8. 고용노동부 고시 제2010-21호로 ‘업종별 고용허가제 민간업무 대행기관’이 지정되었고, 이에 따라 제조업 분야에서는 중소기업중앙회가, 농축산업 분야에서는 농업협동조합중앙회가, 어업 분야 민간에서는 수산업협동조합중앙회가, 건설업 분야에서는 대한건설협회가 각 지정일로부터 3년간 고용허가제 민간업무 대행기관으로 지정되었다.

(3) 대행기관 지정제도의 내용

(가) 대행기관의 지정요건, 지정절차

대행기관으로 지정을 받기 위해서는 이 사건 고시 조항에서 정하는 요건을 갖추어 고용허가제 대행기관 지정신청서를 고용노동부장관에게 제출하여야 하고(이 사건 고시 제5조 제1항), 고용노동부장관은 평가위원회의 평가를 거쳐 대행기관을 지정한 후 지정된 대행기관에게 고용허가제 대행기관 지정서를 교부하고 그 결과를 공고하여야 한다(이 사건 고시 제5조 제2항, 제3항, 제4항, 제6항). 지정된 대행기관은 지정일로부터 3년간 대행 업무를 수행할 수 있고, 지정기간 만료 전 3개월 내에 지정기간의 갱신을 신청할 수 있다(이 사건 고시 제5조 제5항).

(나) 대행기관의 업무범위

대행기관은 다음과 같은 업무를 대행할 수 있다(이 사건 법률 제27조의2 제1항,

이 사건 시행규칙 제18조의2 제2항 및 이 사건 고시 제3조).

1. 이 사건 법률 제6조 제1항에 따른 내국인 구인신청

2. 이 사건 법률 제8조 제4항 및 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 시행령(이하, “영”이라 한다)’ 제14조 제2항에 따른 외국인근로자 고용허가서 발급 및 재발급 신청

3. 이 사건 법률 제9조 제3항 및 영 제17조 제2항에 따른 고용허가 기간 연장 신청

4. 이 사건 법률 제10조에 따른 사증발급인정서 신청, 수령(법무부장관의 지정을 받은 경우에 한정한다)

5. 이 사건 법률 제17조 제1항에 따른 고용변동 신고

6. 이 사건 법률 제18조의2에 따른 재고용 허가 요청

7. 외국인근로자의 출입국 지원(송출국가 접촉 업무는 제외한다)

8. 외국인근로자 고용과 관련 사용자에 대한 통역지원 및 고충상담

9. 외국인근로자 전용보험(출국만기, 귀국비용, 보증, 상해보험) 가입 및 지급신청 지원

10. 외국인근로자의 업무 외 질병 및 상해 수습 지원

11. 외국인근로자의 업무상 재해 시 산업재해 신고

12. 그 밖에 고용노동부장관이 사용자의 편의제공 및 외국인근로자의 고용지원 등을 위해 인정하는 업무

(다) 대행기관의 업무수행과 수수료

대행기관은 사용자와 업무대행계약을 체결할 때 법 제27조 제3항에 따라 대행

업무에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 사용자로부터 수수료를 받을 수 있으나, 이러한 수수료는 이 사건 고시 제8조 제2항 및 별표3 위탁·대행업무 수수료 기준에서 정한 위탁·대행 수수료, 재고용 대행 수수료 한도를 초과할 수 없다(이 사건 시행규칙 제18조 제1항, 이 사건 고시 제8조). 나아가 대행기관은 법 및 관련 법령에 따른 정당한 수수료 이외의 금전이나 물품을 사용자 또는 외국인 근로자로부터 받을 수 없다(이 사건 고시 제9조).

나. 직업의 자유 침해 여부

(1) 과잉금지원칙 위반 여부

(가) 직업의 자유의 헌법상 의미와 심사기준

헌법은 제15조에서 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 하여 직업의 자유를 보장하고 있다. 헌법 제15조가 규정하는 직업선택의 자유는 자신이 원하는 직업을 자유롭게 선택하는 좁은 의미의 ‘직업선택의 자유’와 그가 선택한 직업을 자기가 원하는 방식으로 자유롭게 수행할 수 있는 ‘직업수행의 자유’를 포함하는 ‘직업의 자유’를 뜻한다(헌재 1998. 3. 26. 97헌마194 , 판례집 10-1, 302, 314 등 참조).

직업의 자유도 다른 기본권과 마찬가지로 절대적으로 보호되는 것이 아니라 공익상의 이유로 제한될 수 있음은 물론이다. 앞서 본 바와 같이 직업의 자유는 크게 직업선택의 자유와 직업수행의 자유로 나눌 수 있는데, 헌법재판소는 직업의 자유의 제한에 대한 위헌심사에서도 기본적으로는 비례의 원칙을 적용하고 있다(헌재 2002. 5. 30. 2000헌마81 , 판례집 14-1, 528, 542 등 참조). 그러나 직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권 주체에 대한 그 제한의 효과가 다르기 때문

에 제한에 있어서 적용되는 기준도 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에 그에 대한 제한은 폭넓게 허용된다(헌재 2002. 12. 18. 2000헌마764 , 판례집 14-2, 856, 870-871 등 참조). 다만 그렇다고 하더라도 직업수행의 자유에 대한 제한이 헌법 제37조 제2항에 의거한 비례의 원칙(과잉금지의 원칙)에 위배되어서는 안 된다(헌재 2003. 10. 30. 2001헌마700 등, 판례집 15-2하, 138, 152; 헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 , 판례집 16-2하, 138, 149-152 등 참조). 즉, 직업수행의 자유를 제한하는 법률이 헌법에 위반되지 아니하기 위해서는 직업수행에 대한 제한이 공익상의 이유로 충분히 정당화되고, 입법자가 선택한 수단이 의도하는 입법목적을 달성하기에 적정해야 하고, 입법목적을 달성하기 위하여 동일하게 적절한 수단들 중에서 기본권을 되도록 적게 제한하는 수단을 선택하여야 하며, 제한의 정도와 공익의 비중을 비교형량하여 추구하는 입법목적과 선정된 입법수단 사이에 균형적인 비례관계가 성립하여야 한다(헌재 2004. 10. 28. 2002헌바41 , 판례집 16-2하, 138, 149-150 등 참조).

그런데 이 사건 고시 조항은 앞서 본 바와 같은 엄격하고도 구체적인 요건을 갖춘 기관만이 대행기관으로 지정되어 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있도록 규정하고 있는바, 이는 행정사 등의 업무를 직업으로서 수행하려고 하는 자로 하여금 행정사 등의 직업 자체를 선택하지 못하게 하는 것이 아니라 행정사 등의 업무의 일부인 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 일정한 요건을 갖추어 대행기관으로 지정받은 경우에만 대행할 수 있도록 제한하고 있는 것이므로, 위 고시 조항은 청구인 1 내지 6을 포함하여 위와 같은 행정사 등의 업무를

직업으로서 수행하려고 하는 자의 직업수행의 자유를 제한하는 규정이라고 봄이 타당하다.

따라서 이 사건 고시 조항으로 인해 위 청구인들이 제한받는 직업수행의 자유의 위헌심사기준으로는 헌법 제37조 제2항에서 정한 한계인 과잉금지의 원칙을 적용하되, 다소 완화된 심사기준을 적용할 수 있다고 할 것이다.

(나) 판단

1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성

이 사건 고시 조항은 사업수행 능력, 경험, 지원 실적, 공공성 등의 엄격하고도 구체적인 요건을 갖춘 기관을 외국인 근로자의 고용에 관한 업무의 대행기관으로 지정하도록 함으로써 대행업무 수행의 공공성 및 운영의 투명성을 확보하고, 부수적으로 외국인 근로자의 인권보호 등을 도모하려는 것을 목적으로 하고 있어서(이 사건 고시 제2조 참조) 그 입법목적의 정당성이 인정된다.

나아가, 이 사건 고시 조항은 국가가 사업수행 능력, 경험, 지원 실적, 공공성 등 엄격하고도 구체적인 요건을 갖춘 자를 대행기관으로 지정하여 이러한 기관으로 하여금 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하도록 규정하고 있고, 이는 앞서 본 바와 같은 입법목적 즉 대행 업무의 공공성과 투명성 등을 달성하기 위하여 효과적이고 적절한 수단의 하나라고 할 수 있다. 따라서 이 사건 고시 조항은 기본권 제한에 있어 수단의 적정성도 인정된다.

2) 침해의 최소성

이 사건 고시 조항으로 인해 제한되는 청구인 1 내지 6의 기본권은 일정한 사업수행 능력, 경험, 지원 실적, 공공성 등 대행기관 지정요건을 갖추지 못하는 한

외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 없다는 직업수행의 자유의 제한이다.

그러나 이 사건 고시 조항은 대행기관 지정요건을 입법목적의 달성에 필요한 범위 내로 제한하고 있어서 위 고시 조항이 정하는 요건을 갖춘 기관은 대행기관 지정을 받아 대행 업무를 수행할 수 있다. 그리고 위 청구인들과 같이 기존에 대행 업무를 수행하여 오고 있던 행정사 등의 경우에는 그들의 업무수행이 외국인 근로자의 고용에 관한 업무의 대행에 한정되는 것은 아니고, 그 외의 업무에 있어서는 다른 법령에 특별한 제한이 없는 한 그 업무수행을 자유롭게 할 수 있다(행정사법 제2조 제1항, 변호사법 제3조, 변호사법 제49조 제1항 참조).

나아가 대행 업무의 공공성과 투명성 등을 확보하는 방법으로, 이 사건 고시 조항과 같이 일정한 요건을 갖춘 대행기관에 한정하여 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하도록 하는 것이 아니라 자유롭게 대행 업무를 수행하도록 하되 사후 관리 감독을 철저히 하는 방법을 상정해 볼 수도 있겠으나, 이러한 경우 관리 감독기관이 한정되어 있는 상황에서 대행기관이 난립하여 수수료 인상, 부당금품 수수, 외국인 근로자 고용 비리 등 여러 가지 문제점이 발생할 우려가 크므로 사후 관리감독만으로는 대행업무 수행의 공공성과 투명성 등을 확보하기 어렵다. 따라서 대행기관의 업무수행에 적정한 자를 사전에 심사하여 대행기관으로 지정한 후 사후적으로도 지속적인 관리감독을 하는 것이 대행업무의 공공성과 투명성 등을 확보하는 최선의 방안이라고 보인다.

따라서 이 사건 고시 조항에 의한 위와 같은 직업수행의 자유의 제한은 그러한 제한에도 불구하고, 위 청구인들과 같이 기존에 대행 업무를 수행하고 있던 행

정사 등의 경우에도 대행업무 이외에 다른 업무를 수행하는 데 아무런 지장이 없으며, 대행 업무에 대해서도 대행기관의 지정요건을 필요한 범위 내로 제한하여 대행기관 지정 가능성을 열어 두고 있는 등 기존 대행업무 수행자들의 직업수행의 자유를 최대한 보장하려는 보완조치를 마련하고 있는 점, 이 사건 고시 조항보다 덜 기본권 제한적인 입법수단도 보이지 아니하는 점 등에 비추어 기본권제한에 있어서 침해의 최소성이 인정된다.

3) 법익의 균형성

또한 이 사건 고시 조항이 추구하고자 하는 공익은 사업수행 능력, 경험, 지원 실적, 공공성 등의 일정한 요건을 갖춘 기관을 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 기관으로 지정함으로써 대행업무 수행의 공공성 및 운영의 투명성을 확보하고, 부수적으로 외국인 근로자의 인권보호 등을 도모하려는 것으로 그 목적하는 공익이 큰 반면, 제한되는 사익은 기존에 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 수령하고 있던 행정사 등을 포함하여 대행 업무를 수행하려는 자는 일정한 요건을 갖추어 대행기관 지정을 받아야 한다는 정도의 제한에 불과하다. 그렇다면 이 사건 고시 조항이 추구하고 있는 공익이 제한되는 사익보다 더 크다고 할 수 있으므로, 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.

4) 소결론

따라서 이 사건 고시 조항은 과잉금지의 원칙에 위반되지 않는다.

(2) 신뢰보호의 원칙 위반 여부

(가) 신뢰보호원칙

이 사건 고시 조항은 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를

수령하여 오다가 위 고시 조항의 시행으로 대행기관 지정요건을 갖추지 못해 이러한 대행업무 및 수수료 수령을 하지 못하게 된 행정사 등의 신뢰를 보호해야 하는 문제를 제기한다.

신뢰보호의 원칙은 헌법상 법치국가의 원칙으로부터 도출되는데(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447, 461 참조), 그 내용은 법률의 제정이나 개정 시 구법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법률의 제정이나 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면, 그러한 새로운 입법은 신뢰보호의 원칙상 허용될 수 없다는 것이다. 그러나 사회 환경이나 경제여건의 변화에 따른 필요성에 의하여 법률은 신축적으로 변할 수밖에 없고 변경된 새로운 법질서와 기존의 법질서 사이에는 이해관계의 상충이 불가피하므로, 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 헌법상 권리로서 보호될 것은 아니다. 따라서 신뢰보호원칙 위반 여부는 한편으로는 침해받은 신뢰이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교․형량하여 판단하여야 한다(헌재 1995. 10. 26. 94헌바12 , 판례집 7-2, 447, 460-461; 헌재 1999. 7. 22. 97헌바76 등, 판례집 11-2, 175, 196 참조).

(나) 판단

이 사건 고시 조항은 대행업무 수행의 공공성 및 운영의 투명성 확보와 부수적으로 외국인 근로자의 인권보호 등이라는 공익목적을 위하여 엄격한 요건을 갖춘 대행기관이 아니면 대행 업무를 수행할 수 없도록 하고 있고, 이에 따라 위 고시

조항의 시행 이전부터 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 수령하여 오던 행정사 등도 이러한 대행기관 지정요건을 갖추지 못하는 경우 대행업무 및 수수료 수령을 하지 못하게 됨으로써 이들의 직업수행의 자유가 제한된다.

따라서 이 사건 고시 조항이 그 시행 이전부터 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 수령하여 오던 행정사 등의 신뢰이익을 침해하였는지 여부는 이들의 신뢰보호의 필요성과 위와 같은 공익목적을 비교, 형량하여 판단하여야 한다(헌재 2002. 8. 29. 2001헌마159 , 판례집 14-2, 203, 210-212; 헌재 2008. 7. 31. 2006헌마400 , 판례집 20-2상, 304, 315-317 등 참조).

그런데, 청구인 1 내지 6과 같은 행정사 등이 종래 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 및 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙에 의하여 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 수령할 수 있었다고 하더라도 이는 위와 같은 법령이 이를 금지하고 있지 않아서 가능한 것이었을 뿐이고 이로써 위와 같은 법령에 의하여 대행업무 및 수수료 수령을 할 수 있는 구체적 권리가 인정되었던 것은 아닌데, 위와 같은 법령은 사회적, 경제적 사정과 같은 현실상황의 변화나 입법정책의 변경 등으로 언제라도 개정될 수 있으므로, 위 청구인들로서는 사회적, 경제적 사정 변경에 따른 규율 내용의 변경 가능성은 충분히 예측 가능하다고 할 것이다. 실제 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 대행기관으로 지정되지 못한 자는 대행 업무를 수행하여 수수료를 수령할 수 없도록 하고, 이를 어길 경우 형사처벌까지 하는 내용의 이 사건 심판대상 조항들 및 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 제27조 제3항, 제4항 제2호, 제29조 제5호 중 이 사건 법률

조항 및 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 제27조 제3항, 제4항 제2호, 제29조 제5호의 내용을 포함하는 법률 개정안은 2008. 7. 9. 노동부 공고 제2008-118호로, 이 사건 시행규칙조항의 내용을 포함하는 ‘외국인근로자의 고용 등에 관한 법률’ 시행규칙 개정안은 2009. 10. 23. 노동부 공고 제2009-233호로 각각 입법예고되어 노동부 홈페이지와 행정안전부 관보에 공고되었고, 특히 위 법률 개정안은 2009. 10. 9. 법률 제9798호로 제정, 공포된 후 6개월의 시행 유예기간을 거쳐 2010. 4. 10.부터 시행되었으며, 그 후 대행기관 지정요건을 일반, 추상적으로 정한 이 사건 시행규칙조항을 포함한 위 시행규칙 개정안은 2010. 4. 12. 노동부령 제342호로 제정되어 효력을 발생하였고, 대행기관 지정요건을 구체적으로 정한 이 사건 고시 조항을 포함한 이 사건 고시는 최종적으로 2010. 8. 4. 고용노동부 고시 제2010-7호로 공고되어 효력을 발생하였으므로, 종전에 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 수령하고 있던 행정사 등은 이 사건 심판대상 조항들의 시행 이전부터 위와 같은 법령의 개정 경과를 통해 대행업무 및 수수료 수령이 대행기관으로 한정될 것이라는 사정을 충분히 예견할 수 있었고, 이를 통해 업무를 다양화 하는 등으로 이에 대한 사전대비를 할 수 있었을 것으로 보인다. 나아가 위와 같은 법령에 따른 대행업무 및 수수료 수령에 대한 위 청구인들의 신뢰는 6년 정도의 기간에 불과하여 그 신뢰형성의 기간이 그다지 길지 않았고, 무엇보다도 위 청구인들의 직업수행이 반드시 위와 같은 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하여 수수료를 수령하는 방법으로만 수행되는 것이 아니라는 사정을 고려할 때 위 청구인들이 위와 같은 법령을 통하여 갖게 된 대행업무 및 수수료 수령에 대한 신뢰의 정도가 그들의 직업수행에 미치는 정도도 그리 큰

것으로 보이지 않는다.

오히려, 이 사건 고시 조항은 행정기관(고용노동부 장관)이 사업수행 능력, 경험, 실적, 공공성 등을 갖춘 기관을 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 기관으로 지정하여 그렇게 지정된 자만이 위와 같은 대행 업무를 수행하도록 함으로써 대행업무 수행의 공공성 및 운영의 투명성을 확보하고, 부수적으로 외국인 근로자의 인권보호 등을 도모하려는 것으로서 추구하는 공익이 현저히 중대하고, 대행업무 수행의 공공성 및 투명성 확보의 시급성에 비추어 보면 대행업무와 관련하여 부당한 금품수수 혹은 송출비리 등을 발생시킬 수 있는 우려가 있는 요인은 가능한 한 이를 조속히 제거하는 것이 공익에 적합하며, 위 청구인들과 같이 기존에 대행업무를 수행하고 수수료를 수령하던 사람들이 경과규정에 의한 혜택도 없이 바로 직업수행의 범위가 일부 축소되더라도 다른 업무에 있어서의 직업수행에는 지장이 없어서 그로 인하여 입는 불이익이 그다지 크지 아니하므로, 경과규정을 두지 않고 곧바로 대행기관 지정제도를 실시하는 것이 대행업무 수행과 관련한 여러 가지 문제점을 조속히 개선하기 위해 더 합리적이라고 보인다. 따라서 이 사건 고시 조항이 그 제정 전에 대행 업무를 수행하고 수수료를 수령해 오고 있던 자들에 대하여 별도의 경과규정을 두지 않은 것이 위 청구인들의 신뢰이익을 과도하게 침해하는 조치라고 보기 어렵다.

(3) 소결론

그러므로 이 사건 고시 조항은 위 청구인들의 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 평등권 침해 여부

(1) 평등원칙

헌법 제11조는 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별․종교․사회적 신분에 의하여 정치적․경제적․사회적․문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니 한다”라고 규정하여 평등의 원칙을 선언하고 있는바, 이러한 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야 할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 국민의 권리이다. 그리고 위와 같은 평등의 원칙은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적 근거 없는 차별을 하여서는 아니 된다는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거 있는 차별 내지 불평등은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다. 다른 한편 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다(헌재 2002. 12. 18. 2001헌바55 , 판례집 14-2, 810, 818; 헌재 2005. 12. 22. 2003헌가8 , 판례집 17-2, 577, 612 등 참조).

(2) 심사기준

(가) 평등원칙 위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도(비례의 원칙)에 의할 것인지, 완화된 심사척도(자의금지 원칙)에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 다르게 될 것이다.

먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나, 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 되는 경우에는 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다. 여기서 엄격한 심사를 한다는

것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단 간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다(헌재 1999. 12. 23. 98헌마363 , 판례집 11-2, 770, 787 참조).

그러나 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 중대한 제한을 초래하는 경우 이외에는 완화된 심사척도인 자의금지원칙에 의하여 심사하면 족하다(헌재 2008. 9. 25. 2005헌마586 , 판례집 20-2상, 556, 565-566; 헌재 2010. 11. 25. 2010헌마144 , 판례집 22-2하, 499, 504-505 등 참조).

(나) 그런데 이 사건 고시 조항으로 인하여 제한되는 청구인 1 내지 6의 기본권은 ‘직업수행의 자유’라고 할 것인데, 이는 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우, 즉 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니 되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있는 경우라고 볼 수 없고, 나아가, 위 고시 조항에 의하여 직업수행의 자유가 제한되는 범위는 대행기관으로 지정받지 못하는 행정사 등으로 하여금 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 수령하지 못하게 하는 것에 국한되며, 위 고시 조항이 정하는 지정요건을 갖추면 대행기관으로 지정되어 위와 같은 대행업무 및 수수료 수령을 할 수 있는 여지도 있어서 위 청구인들이 위 고시 조항에 의하여 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행하고 수수료를 징수하지 못함으로써 발생하는 기본권 제한은 중대한 제한이라고 보기도 어려우므로, 이는 완화된 심사척도인 자의금지의 원칙에 의하여 심사하는 것으로 족할 것이다.

(3) 심사요건

일반적으로 자의금지원칙에 관한 심사요건은, 첫째 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는지에 관련된 차별취급의 존재 여부와, 둘째 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것으로 볼 수 있는지 여부라고 할 수 있다. 한편, 첫째 요건에 관련하여 두 개의 비교집단이 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 관련 헌법규정과 당해 법규정의 의미와 목적에 달려 있고, 둘째 요건에 관련하여 차별취급의 자의성은 합리적인 이유가 결여된 것을 의미하므로, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니게 된다(헌재 2003. 1. 30. 2001헌바64 , 판례집 15-1, 48, 59 참조).

(4) 판단

(가) 차별취급의 존재 여부

이 사건 고시 조항은 일정한 사업수행능력, 경험, 지원 실적, 공공성 확보 등을 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있는 기관의 지정요건으로 규정하고 있어서 이러한 요건을 갖춘 자와 그렇지 못한 자를 차별하고 있다.

(나) 차별취급의 자의성 여부

국가가 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 수 있는 기관을 지정하고, 이러한 대행기관으로 하여금 대행 업무를 수행하고 수수료 등을 수령할 수 있도록 함에 있어서 대행기관의 지정요건 등을 어느 정도의 수준으로 할 것인지 등은 기본적으로 의회의 입법재량에 속한다 할 것이므로(헌재 2009. 9. 24. 2006헌마1264 , 판례집 21-2상, 659, 677 참조), 국가는 입법 당시의 사정을 고려하여 대행기관의 지정요건 등을 결정할 수 있다고 할 것이다. 따라서 이러한 의회의 결정은

그것이 명백히 불합리하고 불공정한 것이 아닌 한 존중되어야 할 것이다.

그런데 이 사건 고시 조항 및 관련 조항들에 의하여 일정한 요건을 갖추어 대행기관으로 지정받은 자는 외국인 근로자의 고용에 관한 업무에 있어서 상당한 조직, 인력, 시설, 재무건전성 등의 사업수행능력과 경험 및 공공성 등을 갖추고 있고, 국가에 의한 사전, 사후의 감독 하에 대행 업무를 수행하며, 관련 회계의 투명성도 유지, 관리되는 측면이 있어서 대행 업무 수행의 공공성 및 운영의 투명성 등을 확보한다고 하는 입법목적을 달성하는 데 있어서 위와 같은 요건을 갖추지 못한 자보다 더 적합하다. 따라서 이 사건 고시 조항이 외국인 근로자의 고용에 관한 대행업무 수행의 공공성 및 운영의 투명성을 확보하고, 부수적으로 외국인 근로자의 인권보호 등을 도모하려는 목적 아래 사업수행 능력, 경험, 지원 실적, 공공성 등을 갖춘 기관을 외국인 근로자의 고용에 관한 업무를 대행할 기관으로 지정하도록 규정하고 있는 것은 대행기관 지정요건으로서 적정하다.

그러므로 위 청구인들을 포함하여 기존에 대행 업무를 수행하고 있던 행정사 등으로서 이러한 대행기관 지정요건을 갖추지 못한 자가 이 사건 고시 조항의 시행 이후에 대행업무 및 수수료 징수를 하지 못하더라도 이는 위와 같은 입법목적에 따른 것으로서 합리적 이유가 있는 차별에 해당한다고 할 것이다.

따라서 이 사건 고시 조항은 위 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 결론

그렇다면, 이 사건 심판청구 중 청구인 1 내지 6의 이 사건 법률조항 및 이 사건 시행규칙조항에 대한 심판청구와 청구인 7 내지 9의 심판청구는 부적법하여 각하하고, 청구인 1 내지 6의 이 사건 고시 조항에 대한 심판청구는 이유 없으므

로 이를 기각하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

2011. 10. 25.

재판관

재판장 재판관 이강국

재판관 김종대

재판관 민형기

재판관 이동흡

재판관 목영준

재판관 송두환

재판관 박한철

재판관 이정미

별지

[별지 1]

청구인 목록 생략

1. 이○식 외 8명

[별지 2]

대행구분		업무수행범위	위탁․대행기관
근로자 도입위탁 (40,000원)		∙근로계약 체결 및 출입국지원	산업인력공단 (필수)
각종 신청대행 (61,000원)	입국전 (31,000원)	∙내국인구인신청 / 고용허가서 발급(재발급)신청 ∙사증발급인정서 신청, 수령	대행기관 (선택)
	입국후 (30,000원)	∙고용변동신고 / 재고용신청, 고용허가기간 연장신청 ∙체류기간 연장 신청 ∙외국인근로자 업무상 재해시 산재신고, 사망신고 등
편의제공 (72,000원)		∙통역 지원, 고충상담 및 처리 ∙외국인근로자의 업무 외 질병 및 상해 수습 지원 등 ∙전용보험가입 및 지급신청	대행기관 (선택)

대행구분	업무수행범위	위탁․대행기관
각종 신청대행 (20,000원-2년 미만)	∙취업기간 만료자 취업활동기간 연장확인서 발급 신청 ∙고용변동신고 - 이탈, 사망, 출국, 근무처변경, 근로계약 종료, 사업장정보(소재지, 대표자 등)변동, 각종 신고 대행 ∙고용허가기간 연장 신청 ∙외국인근로자 업무상 재해시 산재신고, 사망신고 등	대행기관 (선택)
편의제공 (48,000원-2년 미만)	∙통역 지원, 고충상담 및 처리 ∙외국인근로자의 업무 외 질병 및 상해 수습 지원 등 ∙전용보험가입 및 지급신청	대행기관 (선택)