[2] 구 총포·도검·화약류 등 단속법 제10조 제1호 및 같은 법 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령’의 의미(=구 총포·도검·화약류 등 단속법이 아닌 다른 법령) / 구 총포·도검·화약류 등 단속법 제10조 제2호 내지 제9호 에 의하여 허가 없이 화약류를 소지할 수 있는 경우가 같은 법 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’에 포함되는지 여부(소극)

[2] 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 총검단속법’이라고 한다) 제10조 는 허가 없이 화약류 등을 소지할 수 있는 경우로서 제1호 에서 ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우’를 규정하고 그와 병렬적으로 제2호 내지 제9호 에서 구 총검단속법이 정한 화약류 등의 제조업자, 판매업자, 수출입허가를 받은 사람 등과 그 종업원이 소지하는 경우를 들고 있다. 그런데 구 총검단속법 제10조 제1호 가 규정한 ‘법령’에 구 총검단속법이 포함된다고 해석하면 제2호 내지 제9호 에서 들고 있는 구 총검단속법의 각 규정에 의하여 화약류 등을 소지하는 경우는 모두 제1호 에 의하여 ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우’에 해당하게 되므로 제2호 내지 제9호 를 제1호 와 별도로 규정한 의의가 없게 된다. 그러므로 구 총검단속법 제10조 제1호 에서 규정하는 ‘법령’이란 구 총검단속법이 아닌 다른 법령에 의하여 화약류 소지를 허용하는 경우를 의미한다고 해석하는 것이 체계적·논리적 해석 방법이다.

원래 구 총포화약류단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 는 허가를 받지 아니하고 화약류를 소지할 수 있는 사람으로 제조업자, 판매업자, 수출입업자, 허가를 받을 필요가 없다고 대통령령으로 지정된 자 등을 규정하였다. 그리고 위 규정의 위임을 받은 같은 법 시행령(1970. 3. 4. 대통령령 제4702호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조 는 “ 법 제12조 제6호 의 규정에 의하여 ‘허가를 받지 아니하고 화약류를 소지할 수 있는 자’라 함은 ‘법률의 규정에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’를 말한다.”라고 규정하였고, 제43조 제4호 는 ‘ 제41조 에 규정된 자가 그 소지한 화약류를 사용할 때’는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있다고 규정하였다.

그런데 구 총포화약류단속법이 1981. 1. 10. 법률 제3354호로 총포·도검·화약류단속법으로 전부 개정되면서 위 시행령 제41조 ( 1970. 3. 4. 전부 개정으로 제39조 로 변경되었다) 중 ‘법률의 규정에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’ 부분이 위 총포·도검·화약류단속법 제10조 제1호 에 ‘법령에 의하여 직무상 총포·도검·화약류를 소지하는 경우’로 직접 규정되었고, 구 총포·도검·화약류단속법 시행령(1981. 11. 6. 대통령령 제10618호로 전부 개정된 것) 제21조 제4호 는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 자로 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’라는 규정을 두었다.

이러한 구 총포화약류단속법 및 시행령의 개정 연혁에 비추어 보면, 구 총검단속법 제10조 제1호 와 구 총포·도검·화약류 등 단속법 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제15조 제4호 는 원래 동일한 문언에서 비롯된 것임이 분명하므로, 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령’은 구 총검단속법 제10조 제1호 에서의 ‘법령’과 마찬가지로 구 총검단속법이 아닌 다른 법령으로 해석하는 것이 옳다.

이와 달리 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령’에 구 총검단속법도 포함된다고 해석하게 되면 구 총검단속법 제10조 에 의하여 허가 없이 화약류 소지가 가능한 제조업자( 제2호 ), 판매업자( 제4호 ), 수출입업자( 제6호 ), 양수업자( 제8호 ) 및 그 종업원( 제9호 ) 등은 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 발파·연소하더라도 언제나 처벌할 수 없게 되고, 특히 ‘ 제18조 제1항 단서에 의하여 사용허가를 받지 아니하여도 되는 사람’( 제7호 )은 허가 없이 화약류를 소지할 수 있고, 이러한 사람은 다시 시행령 제15조 제4호 에 의하여 허가 없이 화약류를 사용할 수 있는 사람에 해당하게 되어 순환론의 오류에 빠지게 된다.

이와 같은 구 총검단속법 및 시행령 규정의 내용 및 체재, 개정 연혁과 각 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 시행령 제15조 제4호 의 문언의 의미를 체계적·논리적으로 해석하면, 구 총검단속법 제10조 제2호 내지 제9호 에 의하여 허가 없이 화약류를 소지할 수 있는 경우는 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다.

1. 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 4의 상고이유에 관하여

원심판결 이유를 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 4에 대한 이 사건 공소사실(피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 무죄 부분 제외)이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 총포·도검·화약류 등 단속법(2015. 1. 6. 법률 제12960호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 총검단속법’이라고 한다) 제4조 제1항 , 제24조 제1항 , 제31조 제1항 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.

2. 검사의 상고이유에 관하여

가. 원심판결 중 무죄 부분 공소사실의 요지

피고인 1은 김해시 (주소 1 생략)에 있는 화학탄 제조 및 판매업을 목적으로 하는 피고인 2 주식회사(이하 ‘피고인 회사’라고 한다)의 대표이사이고, 피고인 3은 위 회사의 개발부장이다. 화약류를 발파하거나 연소시키려는 자는 화약류의 사용장소를 관할하는 경찰서장으로부터 화약류 사용허가를 받아야 함에도 피고인 1, 피고인 3은 사용허가를 받지 아니하였다.

(1) 피고인 1은, ① 2012. 1.경 김해시 (주소 2 생략) 야구장에서 피고인 회사가 생산한 최루탄을 가스발사총으로 발사하고, ② 2013. 5.경 문경시 (주소 3 생략) 부근 낙동강 둔치에서 피고인 회사가 생산한 최루탄 2종과 다연발탄을 가스발사총으로 발사하고, ③ 2013. 8. 13. 14:00경 양산시 (주소 4 생략) 축구장에서 다연발 최루탄인 DK-600 2세트(128발)를 발파하였다.

(2) 피고인 1, 피고인 3은 공모하여, ① 2012. 3. 중순경 문경시 (주소 5 생략)에 있는 낙동강 둔치에서 시위진압용 폭음탄인 DK-44(6Bang) 1발을 투척하여 발파하고, ② 2014. 6. 하순경 김해시 (주소 6 생략) 인근의 낙동강 둔치에서 시위진압용 최루탄 DK-38S 5발에 도화선을 연결시켜 불을 붙여 연소시켰다.

(3) 피고인 회사는 그 대표자인 피고인 1과 사용인인 피고인 3이 위 회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.

나. 원심의 판단

원심은, ① 구 총검단속법 제18조 제1항 단서의 위임에 따라 같은 법 시행령(2016. 1. 6. 대통령령 제26858호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제15조 제4호 는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 사람에 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’을 규정하고 있는 점, ② 피고인 1, 피고인 3은 구 총검단속법 제10조 제2호 및 제9호 에서 정한 제조업자 및 그의 종업원에 해당하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람에 해당하는 점, ③ 시행령 제15조 제4호 의 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’을 구 총검단속법 제10조 제1호 의 경우로 제한하여 해석할 아무런 근거가 없는 점 등에 비추어 볼 때, 위 제조업자 및 그의 종업원이 관할 경찰서장의 사용허가 없이 화약류를 발파·연소하더라도 구 총검단속법에 따라 처벌할 수 없다고 보아, 이를 유죄로 인정한 제1심판결을 파기하고 무죄로 판단하였다.

다. 대법원의 판단

(1) 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다. 그러나 형벌법규를 해석할 때에도 가능한 문언의 의미 내에서 해당 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석 방법은 그 규정의 본질적 내용에 가장 접근한 해석을 하기 위한 것으로 죄형법정주의의 원칙에 부합한다 ( 대법원 2007. 6. 14. 선고 2007도2162 판결 등 참조).

(2) 구 총검단속법 제18조 제1항 은 “화약류를 발파 또는 연소시키려는 사람은 행정자치부령이 정하는 바에 의하여 화약류의 사용지를 관할하는 경찰서장의 화약류의 사용허가를 받아야 한다.”라고 규정하면서 그 단서에서 “다만 광업법에 의하여 광물의 채굴을 하는 사람과 그 밖의 대통령령으로 정하는 사람은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 시행령 제15조 는 제4호 에서 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 사람으로 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’을 들고 있다.

한편 구 총검단속법 제10조 는 “누구든지 다음 각호의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 허가 없이 총포·도검·화약류·분사기·전자충격기·석궁(이하 ‘화약류 등’이라고 한다)을 소지하여서는 아니 된다.”라고 규정하여 화약류 등의 소지를 금지하고, 허가 없이 소지할 수 있는 경우로, ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우( 제1호 )’, ‘ 제4조 제1항 또는 제2항 의 규정에 의한 제조업자가 그가 제조한 화약류 등을 소지하는 경우( 제2호 )’, ‘ 제6조 제1항 의 규정에 의한 판매업자가 화약류 등을 소지하는 경우( 제4호 )’, ‘ 제9조 제1항 또는 제2항 의 규정에 의하여 수출입허가를 받은 사람이 그 화약류 등을 소지하는 경우( 제6호 )’, ‘ 제18조 제1항 의 규정에 의한 화약류의 사용허가를 받은 사람( 제18조 제1항 단서의 규정에 의하여 사용허가를 받지 아니하여도 되는 사람을 포함한다)이 그 화약류를 소지하는 경우( 제7호 )’, ‘ 제21조 제1항 의 규정에 의한 화약류의 양수허가를 받은 사람( 제21조 제1항 단서의 규정에 의하여 경찰서장의 양수허가를 받지 아니하여도 되는 사람을 포함한다)이 그 화약류를 소지하는 경우( 제8호 )’, ‘ 제2호 내지 제8호의 1 에 해당하는 사람의 종업원이 그 직무상 화약류 등을 소지하는 경우( 제9호 )’ 등을 들고 있다.

(3) 먼저 구 총검단속법 및 시행령 각 규정의 체재를 살펴본다.

구 총검단속법 제10조 는 허가 없이 화약류 등을 소지할 수 있는 경우로서 제1호 에서 ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우’를 규정하고 그와 병렬적으로 제2호 내지 제9호 에서 구 총검단속법이 정한 화약류 등의 제조업자, 판매업자, 수출입허가를 받은 사람 등과 그 종업원이 소지하는 경우를 들고 있다. 그런데 구 총검단속법 제10조 제1호 가 규정한 ‘법령’에 구 총검단속법이 포함된다고 해석하면 제2호 내지 제9호 에서 들고 있는 구 총검단속법의 각 규정에 의하여 화약류 등을 소지하는 경우는 모두 제1호 에 의하여 ‘법령에 의하여 직무상 화약류 등을 소지하는 경우’에 해당하게 되므로 제2호 내지 제9호 를 제1호 와 별도로 규정한 의의가 없게 된다. 그러므로 구 총검단속법 제10조 제1호 에서 규정하는 ‘법령’이라 함은 구 총검단속법이 아닌 다른 법령에 의하여 화약류 소지를 허용하는 경우를 의미한다고 해석하는 것이 체계적·논리적 해석 방법이다.

다음으로 구 총검단속법 및 시행령 각 규정의 개정 연혁을 살펴본다.

원래 구 총포화약류단속법(1981. 1. 10. 법률 제3354호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조 는 허가를 받지 아니하고 화약류를 소지할 수 있는 사람으로 제조업자, 판매업자, 수출입업자, 허가를 받을 필요가 없다고 대통령령으로 지정된 자 등을 규정하였다. 그리고 위 규정의 위임을 받은 같은 법 시행령(1970. 3. 4. 대통령령 제4702호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조 는 “ 법 제12조 제6호 의 규정에 의하여 ‘허가를 받지 아니하고 화약류를 소지할 수 있는 자’라 함은 ‘법률의 규정에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’를 말한다.”라고 규정하였고, 제43조 제4호 는 ‘ 제41조 에 규정된 자가 그 소지한 화약류를 사용할 때’는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있다고 규정하였다.

그런데 구 총포화약류단속법이 1981. 1. 10. 법률 제3354호로 총포·도검·화약류단속법으로 전부 개정되면서 위 시행령 제41조 ( 1970. 3. 4. 전부 개정으로 제39조 로 변경되었다) 중 ‘법률의 규정에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’ 부분이 위 총포·도검·화약류단속법 제10조 제1호 에 ‘법령에 의하여 직무상 총포·도검·화약류를 소지하는 경우’로 직접 규정되었고, 구 총포·도검·화약류단속법 시행령(1981. 11. 6. 대통령령 제10618호로 전부 개정된 것) 제21조 제4호 는 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 사용할 수 있는 자로 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지하는 자’라는 규정을 두었다.

이러한 구 총포화약류단속법 및 시행령의 개정 연혁에 비추어 보면, 구 총검단속법 제10조 제1호 와 시행령 제15조 제4호 는 원래 동일한 문언에서 비롯된 것임이 분명하므로, 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령’은 구 총검단속법 제10조 제1호 에서의 ‘법령’과 마찬가지로 구 총검단속법이 아닌 다른 법령으로 해석하는 것이 옳다.

이와 달리 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령’에 구 총검단속법도 포함된다고 해석하게 되면 구 총검단속법 제10조 에 의하여 허가 없이 화약류 소지가 가능한 제조업자( 제2호 ), 판매업자( 제4호 ), 수출입업자( 제6호 ), 양수업자( 제8호 ) 및 그 종업원( 제9호 ) 등은 사용허가를 받지 아니하고 화약류를 발파·연소하더라도 언제나 처벌할 수 없게 되고, 특히 ‘ 제18조 제1항 단서에 의하여 사용허가를 받지 아니하여도 되는 사람’( 제7호 )은 허가 없이 화약류를 소지할 수 있고, 이러한 사람은 다시 시행령 제15조 제4호 에 의하여 허가 없이 화약류를 사용할 수 있는 사람에 해당하게 되어 순환론의 오류에 빠지게 된다.

이와 같은 구 총검단속법 및 시행령 규정의 내용 및 체재, 개정 연혁과 각 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 시행령 제15조 제4호 의 문언의 의미를 체계적·논리적으로 해석하면, 구 총검단속법 제10조 제2호 내지 제9호 에 의하여 허가 없이 화약류를 소지할 수 있는 경우는 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다.

(4) 그럼에도 원심이 그 판시와 같은 이유만으로 구 총검단속법 제10조 제2호 및 제9호 에 의한 제조업자 및 그의 종업원이 제조한 화약류를 직무상 소지하는 경우가 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’에 해당한다고 해석하여 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3에 대한 무허가 화약류 사용으로 인한 구 총검단속법 위반죄에 대하여 무죄를 선고하였으니, 이러한 원심판결에는 시행령 제15조 제4호 에서 규정한 ‘법령에 의하여 직무상 화약류를 소지할 수 있는 사람’의 의미에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 파기의 범위

앞서 본 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 무죄 부분 및 피고인 3에 대한 부분은 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1, 피고인 2 주식회사에 대한 위 파기 부분은 원심이 위 피고인들에 대하여 유죄로 인정한 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사 부분은 전부 파기될 수밖에 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2 주식회사, 피고인 3에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 4의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 고영한(재판장) 조희대 권순일(주심) 조재연

심급 사건

원심판결

참조판례

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참조조문

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