나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법이 위 “가”항의 부당이득액 산정에 적용되는지 여부

다. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 사도평가규정이 적용되는 “사실상의 사도”의 의미

나. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법은 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득하거나 사용할 경우에만 적용되는 것이므로, 권원 없는 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하고 있는 사건에서 위 특례법 규정을 적용할 것은 아니다.

다. 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 사도평가규정이 적용되는 “사실상의 사도”란 “토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로”를 가리키는바, 토지소유자가 자기 소유 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 것이 아니라, 1942년경 사도로 형성되어 우마차와 자동차의 통행에 이용되어 오던 중 1955년경에 현재의 노폭에 가까운 상태로 확장된 사도는 위 “사실상의 사도”로 보기에 부족하다.

원심은, 현재 7번 국도의 일부인 원고 소유의 이 사건 도로부지는 1942년경부터 사도로 형성되어 우마차와 자동차의 통행에 이용되어 오던 중 1955년경에는 현재의 노폭에 가까운 상태로 확장되었고, 1963년경에는 관할 행정청이 노선인정과 공고 등의 절차를 거쳐 7번 국도의 일부로 지정하였으며, 피고 시는 강원 고성군 속초읍이 피고 시로 승격된 1963.1.1.부터 현재까지 그 관할구역 내에 있는 이 사건 도로부지를 점유·사용하여 오고 있는 사실을 인정하였는바, 원심의 이러한 사실인정은 옳고, 거기에 소론과 같은 잘못은 없으므로 이 부분 논지는 받아들일 수 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 위 인정사실에 터잡아, 피고는 아무런 권원 없이 이 사건 도로부지를 점유함으로써 얻은 이득을 원고에게 반환할 의무가 있다고 판단한 다음, 피고가 이 사건 도로부지를 점유하기 시작한 1963년 당시 그 현상은 현재의 도로폭에 가까운 사도였으므로, 위 부당이득금의 범위는 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 소정의 사도평가규정에 따른 임료 상당액이라고 인정하였다.

그렇지만, 타인 소유의 토지가 아무런 권원 없이 도로부지로 사용되고 있는 경우, 그 소유자의 손해는 일반적으로 토지의 임대료 상당인바( 당원 1988.11.22. 선고 87다카931 판결 등 참조), (1) 먼저 위 특례법은 공공사업에 필요한 토지 등을 협의에 의하여 취득하거나 사용할 경우에만 적용되는 것이므로( 위 특례법 제1조 , 당원 1990.7.10. 선고 90누1984 판결 참조), 원심이 권원 없는 점유로 인한 부당이득의 반환을 구하고 있는 이 사건에 위 특례법 규정을 적용한 것은 그 자체로 부적절할 뿐더러, (2) 또한 위 특례법 소정의 사도평가규정이 적용되는 “사실상의 사도”란 “토지소유자가 자기 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 도로”를 가리키는데도( 위 특례법시행규칙 제6조의2 제3항 참조), 원심이 인정한 사실에 따르면, 위 사도는 원고가 자기 소유 토지의 편익을 위하여 스스로 설치한 것이 아니라, 1942년경 사도로 형성되어 우마차와 자동차의 통행에 이용되어 오던 중 1955년경에는 현재의 노폭에 가까운 상태로 확장되었다는 것뿐이므로, 이를 위 “사실상의 사도”로 보기에는 아직 부족하고 ( 당원 1983.12.13. 선고 83다카1747 판결 참조), 따라서 위 특례법 소정의 사도평가규정을 적용하여 이 사건 임료 상당액을 산정하는 것은 적절하지 아니하다고 하겠다.

그러므로 원심이 위 특례법 소정의 사도평가규정에 따라 이 사건 임료 상당액을 인정한 데에는, 위 특례법의 적용범위와 그 시행규칙 제6조의2 소정의 “사실상의 사도”에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이어서, 이 점을 탓하는 논지는 이유가 있다.

3. 이에 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.