2.심판대상조항이 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극)

2. 헌법에서 국군의 정치적 중립의무를 강조하는 취지나 효과적인 국방정책의 실현방안 등을 고려할 때 군인 개인의 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없다. 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서, 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 커 이를 일반예방적 효과가 있는 군형법으로 처벌할 필요성이 있다. 단순한 결례나 무례의 수준을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현에 해당하여야만 심판대상조항의

처벌대상이 되므로 남용의 우려가 적고, 심판대상조항의 주된 보호법익이나 법정형의 상한 등을 고려할 때 심판대상조항의 법정형이 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기 어렵다. 형법 제20조 정당행위 규정 등에 의하여 구체적인 사건에서 표현의 자유를 통해 보장되는 이익 및 가치와 명예 보호를 통한 이익 및 가치가 적절히 조화될 수 있음에 반하여, 심판대상조항으로 제한되는 행위는 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현이어서 비록 그 표현에 군인 개인의 정치적 의사 표현이 포함될 수 있다고 하더라도 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견

‘모욕’에 포함되는 행위유형은 지나치게 광범위하여 다른 사람에 대한 부정적이거나 경멸적 내용이 있는 표현은 대부분 모욕에 해당하게 되는데, 이처럼 모욕의 범위가 넓어 표현의 자유에 대한 위축효과가 지나치게 크고, 가벼운 모욕행위나 단순한 경멸적 감정 표현 또는 부정적 비판이나 풍자행위까지 처벌할 수 있어 표현의 자유를 지나치게 제한하는 것이다. 모욕행위를 일반적으로 처벌하는 것은 국제인권기준에도 어긋날 뿐 아니라, 대의민주제를 채택하고 있는 대다수의 나라에서 표현의 자유를 보호하기 위하여 모욕이나 명예훼손을 범죄에서 제외하고 있는 입법 추세에도 역행하므로, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 표현의 자유를 침해한다.

상명하복의 위계질서가 분명한 군대 조직의 특성상 상관의 부당한 대우에 반발하여 흥분상태에서 모욕적 언행을 하는 등 형법상 모욕죄보다 다양한 상황에서 군형법상 상관모욕죄가 발생할 수 있는데도, 심판대상조항은 상관을 모욕하기만 하면 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형으로만 처벌하도록 규정하고 있어 단순 모욕행위로 군인 신분이 박탈될 수 있다. 군대의 특성상 상관모욕죄를 처벌할 필요성이 있다 할지라

도 모욕의 정도를 불문하고 벌금형 없이 징역이나 금고로만 처벌하도록 하고있는 심판대상조항은 형벌과 책임 간 비례의 원칙에도 위배된다.

② 문서, 도화(圖畵) 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공연(公然)한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

③～④ 생략

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.

② 제1항에서“군인”이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.

③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.

1. 군무원

2. 군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생 및 ｢병역법｣ 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생

3. 소집되어 실역(實役)에 복무하고 있는 예비역·보충역 및 제2국민역인 군인

④ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 범한 내국인·외국인에 대하여도 군인에 준하여 이 법을 적용한다.

1. 제13조제2항 및 제3항의 죄

2. 제42조의 죄

3. 제54조부터 제56조까지, 제58조, 제58조의2부터 제58조의6까지 및 제59조의 죄

4. 제66조부터 제71조까지의 죄

5. 제75조제1항제1호의 죄

6. 제77조의 죄

7. 제78조의 죄

8. 제87조부터 제90조까지의 죄

9. 제13조제2항 및 제3항의 미수범

10. 제58조의2부터 제58조의4까지의 미수범

11. 제59조제1항의 미수범

12. 제66조부터 제70조까지 및 제71조제1항·제2항의 미수범

13. 제87조부터 제90조까지의 미수범

⑤ 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람이 군복무 중이나 재학 또는 재영 중에 이 법에서정한 죄를 범한 경우에는 전역·소집해제·퇴직 또는 퇴교나 퇴영 후에도 이 법을 적용한다.

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“상관”이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.

2.“지휘관”이란 중대 이상 단위부대의 장과 함선(艦船)부대의 장 또는 함정(艦艇) 및 항공기를 지휘하는 사람을 말한다.

3.“초병(哨兵)”이란 경계를 그 고유의 임무로 하여 지상, 해상 또는 공중에 책임 범위를 정하여 배치된 사람을 말한다.

4.“부대”란 군대, 군의 기관 및 학교와 전시(戰時) 또는 사변 시에 이에 준하여 특별히 설치하는 기관을 말한다.

5.“적전(敵前)”이란 적에 대하여 공격·방어의 전투행동을 개시하기 직전과 개시 후의 상태 또는 적과 직접 대치하여 적의 습격을 경계하는 상태를 말한다.

6.“전시”란 상대국이나 교전단체에 대하여 선전포고나 대적(對敵)행위를 한 때부터 그 상대국이나 교전단체와 휴전협정이 성립된 때까지의 기간을 말한다.

7.“사변”이란 전시에 준하는 동란(動亂)상태로서 전국 또는 지역별로 계엄이 선포된 기간을 말한다.

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제64조(상관 모욕 등) ① 상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

② 문서, 도화(圖畵) 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공연(公然)한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

③ 공연히 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

④ 공연히 거짓 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제65조(초병 모욕) 초병을 그 면전에서 모욕한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

국군조직법(2010. 3. 17. 법률 제10102호로 개정된 것) 제6조(대통령의 지위와 권한) 대통령은 헌법, 이 법 및 그 밖의 법률에서 정하는 바에 따라 국군을 통수한다.

국군조직법(2010. 3. 17. 법률 제10102호로 개정된 것) 제8조(국방부장관의 권한) 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장하고 합동참모의장과 각군 참모총장을 지휘ㆍ감독한다.

국군조직법(2010. 3. 17. 법률 제10102호로 개정된 것) 제9조(합동참모의장의 권한) ① 합동참모본부에 합동참모의장을 둔다.

② 합동참모의장은 군령(軍令)에 관하여 국방부장관을 보좌하며, 국방부장관의 명을 받아 전투를 주임무로 하는 각군의 작전부대를 작전지휘ㆍ감독하고, 합동작전 수행을 위하여

설치된 합동부대를 지휘ㆍ감독한다. 다만, 평시 독립전투여단급(獨立戰鬪旅團級) 이상의 부대이동 등 주요 군사사항은 국방부장관의 사전승인을 받아야 한다.

③ 제2항에 따른 전투를 주임무로 하는 각군의 작전부대 및 합동부대의 범위와 작전지휘ㆍ감독권의 범위는 대통령령으로 정한다.

국군조직법(2010. 3. 17. 법률 제10102호로 개정된 것) 제10조(각군 참모총장의 권한 등) ① 육군에 육군참모총장, 해군에 해군참모총장, 공군에 공군참모총장을 둔다.

② 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받아 각각 해당 군을 지휘ㆍ감독한다. 다만, 전투를 주임무로 하는 작전부대에 대한 작전지휘ㆍ감독은 제외한다.

③ 해병대의 지휘ㆍ감독에 관한 해군참모총장의 권한은 그 일부를 법령에서 정하는 바에 따라 제14조제4항에 따른 해병대사령관의 권한으로 할 수 있다.

군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제47조의2(복무규율) 군인의 복무에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령으로 정하는 바에 따른다.

의무소방대설치법(2001. 8. 14. 법률 제6505호로 제정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12799호로 개정되기 전의 것) 제10조(벌칙) ①～③ 생략

④ 상관을 모욕하거나 그 명예를 훼손한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

1. 상관을 그 면전에서 모욕한 자는 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

2. 문서·도화 또는 우상을 공시하거나 연설 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 자는 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

3. 공연히 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 자는 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

4. 공연히 허위의 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 자는 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

전투경찰대 설치법(2011. 5. 30. 법률 제10749호로 개정된 것) 제10조(벌칙) ①～③ 생략

④ 상관을 모욕하거나 상관의 명예를 훼손한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 상관을 그 면전에서 모욕한 사람: 2년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.

2. 문서ㆍ그림 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람: 3년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.

3. 공공연히 사실을 적시(摘示)하여 상관의 명예를 훼손한 사람: 2년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.

4. 공공연히 거짓 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람: 5년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.

⑤～⑦ 생략

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년이하의 징역이나 금고 또는 200만원이하의 벌금에 처한다.

군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.～3. 생략

4.“상관”이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로써 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다.

5. 생략

2. 대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도9511 판결대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도6462 판결대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도1602 판결

당해사건고등군사법원 2012노244 상관모욕

가.청구인은 특수전사령부 소속 중사로서, 2011. 12. 26.부터 2012. 4. 12.까지 총 9회에 걸쳐 ○○에 대통령을 욕하는 글을 올려 상관을 모욕하였다는 범죄사실로 2012. 11. 1. 특수전사령부 보통군사법원에서 징역 6월, 집행유예 1년의 형을 선고받았다(2012고7). 청구인은 이에 불복하여 항소 및 상고를 하였으나, 2013. 4. 12. 항소가 기각되고(고등군사법원 2012노244), 2013. 12. 12. 상고가 기각되었다(대법원 2013도4555).

나. 청구인은 항소심 계속 중 상관모욕죄를 규정한 군형법 제64조 제2항에

대하여 위헌법률심판제청신청을 하였는데(고등군사법원 2013초기2), 위 신청이 항소와 더불어 기각되자 2013. 4. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

군형법 제2조 제1호는 상관의 개념을“명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.”라고 정의함으로써 상관을 명령복종 관계에 있는 경우와 명령복종 관계가 없는 경우로 나누고 있다. 당해사건은 대통령이 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람에 해당하는지 여부와 관련되므로, 이 사건 심판대상을 군형법 제64조 제2항의 상관 중“명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람”에 관한 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)으로 한정한다. 심판대상조항과 관련조항의 내용은 아래와 같다.

[심판대상조항]

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)

제64조(상관 모욕 등) ② 문서, 도화(圖畵) 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공연(公然)한 방법으로 상관을 모욕한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

[관련조항]

별지 기재와 같다.

3. 청구인의 주장

가. 표현의 자유 침해

심판대상조항은 나름대로 목적의 정당성을 인정할 수 있겠으나, 형법상의 모욕죄 처벌규정이나 군인사법상의 징계절차로도 충분히 목적을 달성할 수 있음에도 모욕이라는 행위가 벌어질 수 있는 다양한 상황과 그 침해 정도 등에 대한 참작이 불가능할 정도로 법정형을 규정하였으므로, 수단의 적합성이나 피해의 최소성을 벗어나 과잉금지원칙에 위배된다.

나. 참정권 침해

민주주의 국가에서 주권자가 정치적 의사형성을 하는 과정은 정치에 대한 자신의 의사를 표현하고 다른 국민들의 자유로운 의사를 경청하며 소통하는 과정을 의미하는바, 그 과정에서 때로는 정부의 수반으로 여당을 이끌고 있는 대통령과 국방부장관 등 문민 상관에 대한 찬성이나 반대의 의사를 표현하는 행위가 수반될 수밖에 없으므로, 이를 군형법상의 상관모욕죄로 처벌하는 것은 군인의 참정권을 과도하게 침해한다.

다. 행복추구권 및 평등권 침해

심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 군인의 행복추구권을 침해하고, 합리적인 이유 없이 군인을 가중처벌하고 있으므로 평등원칙에도 위배된다.

라. 명확성원칙 위반

심판대상조항에서 규율하고 있는 상관의 개념은 추상적이고 다의적이어서 다양한 해석가능성을 내포하고 있다. 그 결과 심판대상조항의 수범자인 군인은 통상적인 판단능력을 갖췄더라도 법률이 금지 또는 처벌하고자 하는 행위가 무엇인지를 이해하는 데 어려움을 겪게 되고, 법을 해석·집행하는 기관 또한 자의적인 법해석이나 법집행을 할 위험성이 농후하므로, 표현의 자유에 대한 제한입법이나 죄형법정주의가 요청하는 명확성원칙에 위배된다.

마. 책임과 형벌 간 비례원칙 위반

심판대상조항은 3년 이하의 징역 또는 금고형만을 규정하고 있을 뿐 벌금형을 규정하고 있지 않아 책임과 형벌 간의 비례원칙에 부합하지 않는다.

4. 판 단

가. 이 사건의 쟁점

심판대상조항은 공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람을 3년 이하의 징역이나 금고에 처하도록 하고 있는바, 범죄구성요건으로서‘상관’의 개념이 지나치게 광범위하거나 불명확하여 명확성원칙에 위배되는지 여부가 문제되고, 상관에 대한‘모욕적 표현행위’의 처벌이 과잉금지원칙을 위반하여 표현의 자유를 침해하는지 여부도 문제된다.

청구인은 심판대상조항으로 인하여 군인의 참정권이 침해되고 있다고 주장하나, 우리 헌법은 모든 국민에게 법률이 정하는 바에 따라 국가기관을 구성하거나 직접 구성원이 될 수 있는‘선거권’(제24조)과‘공무담임권’(제25조), 그리고 국가안위에 관한 중요정책과 헌법개정에 대한‘국민투표권’(제72조, 제130조)을 참정권으로 보장하고 있는바, 심판대상조항이 대통령에 대한 모욕적 표현행위를 금지·처벌하더라도 이로 인해 군인의 참정권에 어떠한 영향도 주지 않으므로 그 침해 여부는 문제되지 아니한다.

그리고 청구인이 침해된 기본권으로 주장하는 행복추구권은 일반조항적 또는 보충적 성격을 지닌 기본권으로 표현의 자유에 대한 침해 여부를 판단하는 이상 이에 대하여는 따로 판단하지 아니하고, 나아가 형법상 모욕죄에 비하여 군형법상 상관모욕죄의 법정형이 높아 평등원칙에 위배되는지 여부 또는 상관모욕죄의 법정형이 책임과 형벌 간의 비례원칙을 준수하였는지 여부는 표현의

자유에 대한 과잉금지원칙 심사와 상당 부분 중복될 수밖에 없으므로 이에 대하여는 표현의 자유 침해 여부를 판단하면서 함께 판단하기로 한다.

나. 명확성원칙 위반 여부

(1) 명확성원칙의 의미

(가) 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서 명확성의 원칙은 특별히 중요한 의미를 지닌다. 현대 민주사회에서 표현의 자유가 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것인 점에 비추어 볼 때, 불명확한 규범에 의한 표현의 자유의 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 야기하고, 그로 인하여 다양한 의견이나 견해 등의 표출을 통해 상호 검증을 거치도록 한다는 표현의 자유의 본래적 기능을 상실케 한다. 따라서 표현의 자유를 규제하는 법률은 규제되는 표현의 개념을 세밀하고 명확하게 규정할 것이 헌법적으로 요구된다.

한편, 이러한 명확성원칙은 죄형법정주의원칙에서도 요청된다. 즉, 헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의원칙은 범죄와 형벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 이러한 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙은 법률에서 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 함을 의미한다.

그러나 모든 법규범의 문언을 순수하게 기술적 개념만으로 구성하는 것은 입법기술상 불가능하고, 다소 광범위하여 어느 정도의 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도, 통상의 해석방법에 의하여 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 당해 처벌법규의 보호법익과 금지된 행위 및 처벌의 종류와 정도를 알 수 있도록 규정하였다면 헌법이 요구하는 명확성원칙에 반한다고 할 수는 없다(헌재 2009. 5. 28. 2006헌바109 등 참조).

한편, 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법규범이 법을 해석·집행하는 기관에게 충분한 의미내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위배되는지 여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수

있는지 여부에 달려 있다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 ).

(나) 심판대상조항은 공연한 방법으로 상관을 모욕한 군형법의 적용대상자를 처벌하는 형벌조항일 뿐만 아니라 동시에 이들의 표현의 자유를 제한하고 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의에서 파생되는 명확성원칙과 아울러 표현의 자유를 규제하는 입법에 있어서의 명확성원칙을 충족하여야 할 것이며, 그 정도는 엄격한 의미에서의 명확성이라 할 것이다.

(2)‘상관’개념의 명확성

(가) 군형법 제2조 제1호에 따라 명령복종의 관계에 있는 사람 사이에서는 명령권을 가진 사람이, 명령복종의 관계가 없는 사람 사이에서는 상급자와 상서열자가 상관이 된다. 우선적으로 명령복종의 관계에 있는지를 따져 명령권을 가지면 상관이고 이러한 경우 계급 서열은 문제가 되지 아니한다. 군의 직무상 하급자가 명령권을 가질 수도 있기 때문이다. 이하에서는 상관 중 당해사건에서 재판의 전제가 되는“명령복종의 관계에서 명령권을 가진 사람”부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부에 대하여 살피기로 한다.

(나)‘명령’이란 군사적으로 상관이 부하에게 발하는 직무상의 지시를 말하고,‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상·하의 지휘계통 관계를 말한다. 그러한 명령권을 가진 사람에는 고유한 명령권을 가진 경우뿐 아니라 직무대리나 권한의 위임에 의하여 명령권을 행사하는 사람도 포함된다.

다만, 명령복종이라는 문언 자체가 일의적으로 정의될 수 없고 따라서 법관의 보충적인 해석을 필요로 한다고 할 것이지만, 심판대상조항의 수범자가 계급구조와 상명하복 관계를 특성으로 하는 군조직의 군인 또는 군무원으로 한정되고, 상관에 대한 사회적 평가에 더하여 군기를 확립하고 군조직의 위계질서와 통수체계를 유지하려는 상관모욕죄의 입법목적이나 보호법익 등에 비추어 이를 예견할 수 없을 정도로 광범위한 정도라고 보기는 어렵다.

(다) 그리고 우리 헌법 제74조 제1항은“대통령은 헌법과 법률이 정하는 바에 의하여 국군을 통수한다.”라고 규정함으로써, 대통령이 국군의 최고사령관이자 최고의 지휘·명령권자임을 밝히고 있다. 국군통수권은 군령(軍令)과 군정(軍政)에 관한 권한을 포괄하고, 여기서 군령이란 국방목적을 위하여 군을 현실적으로 지휘·명령하고 통솔하는 용병작용(用兵作用)을, 군정이란 군을 조직·유지·관리하는 양병작용(養兵作用)을 말한다. 또한 헌법 제74조 제2항은“국군의 조직과 편성은 법률로 정한다.”라고 규정하고, 이에 근거하여 국군

조직법에서는 대통령은 헌법과 법률에서 정하는 바에 따라 국군을 통수하고(제6조), 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장하며(제8조), 합동참모의장과 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받는다(제9조, 제10조)고 각 규정하여 대통령과 국군의 명령복종 관계를 정하고 있고, 군인사법 제47조의2의 위임에 의한 군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것) 제2조 제4호는“상관이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로서 국군통수권자로부터 바로 위 상급자까지를 말한다.”라고 규정함으로써 국군통수권자인 대통령이 상관임을 명시하고 있다.

(3) 소결

그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인, 군무원 등 군형법의 적용대상자는 어떠한 행위가 심판대상조항에 따라 금지·처벌되는지를 충분히 파악할 수 있다고 판단되고, 심판대상조항의 입법목적이나 보호법익 그리고 상관의 개념에 관한 관계법령의 내용 등에 비추어 법을 해석 또는 집행하는 기관이 심판대상조항을 자의적으로 확대하여 해석하거나 집행할 염려도 없으므로, 심판대상조항은 명확성원칙에 반하지 않는다.

다. 표현의 자유 침해 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적합성

군이란 궁극적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전함을 그 사명으로 하므로 이러한 군 본연의 사명을 다하기 위해서는 그에 상응하는 특수한 조직과 고도의 질서 및 규율을 필요로 한다. 이러한 질서와 규율은 교육과 훈련을 통해 유지, 강화되지만, 최후의 수단은 형벌이라는 실력적 제재수단을 통해 이뤄진다. 이렇듯 군형법은 군사범죄라는 특수한 범죄유형을 설정하고 그에 대하여 준엄한 형벌의 제재를 규정함으로써 군조직의 질서와 규율을 유지, 강화하기 위한 수단이며 전투력을 보존, 발휘케 하여 종국에는 전투에서 승리를 얻기 위함에 그 목적이 있다.

한편, 우리 형법에‘모욕죄’에 관한 규정(제311조)이 존재함에도 불구하고 심판대상조항에서 상관 모욕에 대한 별도의 규정을 둔 것은, 군의 존립목적과 그 임무의 특수성에서 그 이유를 찾을 수 있다. 즉, 군은 특수한 계급적 구조와 직책을 통한 공고한 조직과 군기를 바탕으로 전투력을 확보하고 이를 통해 군의 궁극적인 존립목적인 전투에서의 승리를 쟁취하게 되는바, 그와 같은 군조직의 특성상 상관을 모욕하는 행위는 상관 개인의 인격적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체

계가 파괴될 위험성이 크다.

이처럼 심판대상조항은 상관에 대한 사회적 평가, 즉 외부적 명예의 보호에 더하여 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하고 이를 통한 국가의 안전보장과 국토방위를 목적으로 하는바, 그러한 입법목적은 정당하다.

그리고 상관에 대한 모욕행위는 군의 사기를 저하시키고 근무기강을 해이하게 하며 종국에는 지휘체계를 무너뜨리는 행위로서 허용할 수 없고, 최근 사이버 공간 등에서 익명성을 보호막으로 삼아 타인의 명예 등을 침해하는 사회적 현상이 군대 내로 여과 없이 유입될 경우 군기강의 문란이나 하극상 관련 사고들이 증가할 가능성이 있으며, 이는 남북한 대치상태가 지속되는 현 안보상황에서 국토방위와 국가의 안위를 위험에 빠뜨릴 수 있다는 점에서 일반예방적 효과가 있는 형벌로써 상관에 대한 모욕행위를 금지할 필요성이 충분히 인정된다. 따라서 상관에 대한 모욕행위를 형사처벌하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

(2) 침해 최소성

헌법 제5조 제2항에서“국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.”라고 명시함으로써 군인은 국가공동체와 국민의 생명을 지키는 것을 사명으로 하고 있으며, 이를 수행하기 위해서는 필연적으로 군인의 정치적 중립성 유지가 요청된다. 군인 또한 공무원으로서 헌법 제7조 제2항에 의하여 정치적 중립의무를 지는데 더하여 헌법 제5조 제2항은 이를 다시 한 번 명시적으로 강조하는 것이다. 이는 우리의 헌정사에서 다시는 군의 정치개입을 되풀이하지 않겠다는 의지의 표현으로, 국군은 정치에 개입하거나 특정 정당을 지원하는 등 정치적 활동을 해서는 안 되며, 정치권도 국군에 영향력을 행사하려고 시도해서는 안 된다. 이처럼 정당이나 정치적 세력으로부터 영향력 배제와 중립은 효과적인 국방정책을 실현하기 위한 필수적인 요건이기도 하다. 따라서 군인 개인도 그 정치적 표현에는 제한이 따를 수밖에 없다.

대법원 2012. 12. 27. 선고 2012도1602 판결 등에 따르면 단순한 결례나 무례의 수준을 넘어 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 수 있는 경멸적 표현에 해당하여야만 모욕에 해당한다고 하여 그 처벌의 범위를 엄격하게 해석하고 있으므로 남용의 우려가 적고, 국방부 통계에 의하더라도 상관모욕죄로 처벌받는 사례는 그리 많지 않은 것으로 나타난다. 결국 심판대상조항에서 금지하

는 것은 상관으로서 대통령에 대한 모욕적 표현일 뿐이지 대통령의 정책이나 국정 운영에 대한 비판이나 의견표명 자체를 금지하는 것은 아니다. 굳이 모욕적 방법을 쓰지 않더라도 대통령의 정책 등에 대한 비판은 얼마든지 가능하다.

한편, 심판대상조항의 입법목적은 군의 전투력을 유지, 강화하여 국가의 안전을 보장하고 국토를 방위하는 것으로, 그 주된 보호법익은‘상관에 대한 사회적 평가’라는 개인적 법익이 아니라‘군조직의 질서 및 통수체계’라는 국가적 법익에 있으므로, 모욕의 유형이나 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 모든 상관 모욕행위에 대하여 일괄적으로 3년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로 법정형을 정할 입법자의 형성권이 자의적으로 행사되었다고 단정하기 어렵고, 나아가 군인에 대한 위와 같은 차별취급은 합리성 내지 정당성을 갖는 것으로 보인다.

그리고 군인사법상 징계 규정이 있음에도 군형법상 상관모욕죄 규정을 둔 것은, 위에서 살핀 바와 같이 상관에 대한 모욕행위가 국가안보와 직결될 수 있으므로 단순한 행정상의 제재로써는 효과적으로 상관에 대한 모욕행위를 예방하고 근절하기에 미흡하다는 입법정책적 고려에 기인한 것으로 보인다. 또한 심판대상조항의 법정형은 작량감경이나 법률상 감경을 하지 않아도 집행유예의 선고가 가능할 뿐만 아니라, 구체적인 사정을 고려하여 선고유예의 판결도 가능하여 형벌 본래의 목적과 기능을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈하였다고 보기 어려우며,‘전투경찰대 설치법’상의 상관모욕죄 규정(제10조 제4항)이나‘의무소방대설치법’상의 상관모욕죄 규정(제10조 제4항) 등과 비교하더라도 심판대상조항의 법정형이 지나치게 높게 설정되었다고 보이지 아니한다.

더욱이, 대법원은 모욕죄에 대하여 어떠한 글이 모욕적 표현을 포함하는 판단 또는 의견의 표현을 담고 있을 경우에도, 그 시대의 건전한 사회통념에 비추어 살펴보아 그 표현이 사회상규에 위배되지 않는 행위로 볼 수 있는 때에는 형법 제20조의 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판시함으로써(대법원 2003. 11. 28. 선고 2003도3972 판결; 대법원 2010. 10. 28. 선고 2010도9511 판결; 대법원 2012. 2. 23. 선고 2010도6462 판결 등 참조), 구체적인 사건에서 표현의 자유를 통해 보장되는 이익 및 가치와 명예 보호를 통한 이익 및 가치가 적절히 조화되도록 모욕죄 규정을 적용하고 있으므로, 심판대상조항에 의한 처벌은 필요최소한의 범위 내에서 표현의 자유를 제한하고 있다.

따라서 심판대상조항은 침해 최소성의 원칙에도 반하지 아니한다.

(3) 법익균형성

만약 군인의 상관에 대한 모욕행위를 형법상의 모욕죄로 처벌한다면, 개인적인 합의로 고소가 취소되었다는 사정만으로 처벌이 불가능하게 되고, 그로 인하여 근무기강을 해이하게 할 위험이 농후할 뿐만 아니라 군의 지휘체계와 사기를 무너뜨려 국토방위와 국가의 안위를 위험에 빠뜨릴 수도 있다. 그에 비하여 심판대상조항으로 제한되는 행위는 상관에 대한 사회적 평가를 저하시킬 만한 추상적 판단이나 경멸적 감정의 표현으로 비록 그 표현에 군인 개인의 정치적 의사 표현이 포함될 수 있다고 하더라도 군조직의 특수성과 강화된 군인의 정치적 중립의무 등에 비추어 그 제한은 수인의 한도 내에 있다고 보인다. 이러한 점을 고려할 때 심판대상조항을 통하여 달성하려는 공익은 그로 말미암아 제한받는 군인의 표현의 자유라는 사익에 비해 결코 작다고 할 수 없다.

(4) 소결

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되어 군인의 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 아래 6.과 같은 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견을 제외한 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 김이수, 재판관 강일원의 반대의견

가. 이 사건 법률조항 중‘상관’의 개념에는 법정의견이 명확성원칙에 위배되지 않는다고 논증하고 있는‘명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람’뿐만 아니라‘명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자’가 포함된다. 법정의견과 같이‘상관’의 개념 중 명확한 부분을 분리하여 이 부분만 따로 놓고 보면 명확성원칙에 어긋나지 않는다는 논증이 가능하지만,‘명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자’가 포함된‘상관’의 개념도 명확성원칙에 위배되지 않는다고 논증하는 것은 쉽지 않다.

나. 한편, 이 사건 법률조항은 형법상 모욕죄와 같이‘모욕’을 구성요건으로 하고 있다. 그런데 (1)‘모욕’에 포함되는 행위유형은 지나치게 광범위하여 다른 사람에 대한 부정적이거나 경멸적 내용이 있는 표현은 거의 대부분 모욕에 해당하게 되는데, 이처럼 모욕의 범위가 광범위하여 표현의 자유에 대한 위축효과가 지나치게 크고, (2) 가벼운 모욕행위나 단순한 경멸적 감정 표현 또는 부정적 비판이나 풍자행위까지 처벌할 수 있어 표현의 자유를 지나치게 제한

하는 것이며, (3) 모욕행위를 일반적으로 처벌하는 것은 국제인권기준에도 어긋나고, 대의민주제를 채택하고 있는 대다수의 나라에서 표현의 자유를 보호하기 위하여 모욕이나 명예훼손을 범죄에서 제외하고 있는 입법 추세에도 역행하는 것이다. 따라서 모욕행위를 처벌하는 형법상 모욕죄는 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다(헌재 2013. 6. 27. 2012헌바37 의 반대의견 참조).

다.이 사건 법률조항도 형법상 모욕죄와 달리 볼 수 없다. 다만, 군의 존립목적과 임무의 특수성에 비추어 상관을 모욕하는 행위는 군기를 문란하게 하는 행위로 처벌 필요성이 있다는 법정의견의 지적은 수긍할 수 있다. 그러나 입법목적이 정당하다 하더라도 표현의 자유를 제한하는 금지규정은 그 목적에 맞게 제한적으로 설정되어야 한다. 예컨대,‘명령 복종의 관계에서 명령권을 가진 상관을 모욕하여 군의 지휘체계에 위험을 초래한 경우’등과 같이 구성요건을 제한적으로 규정하여 모욕죄가 안고 있는 위헌성을 최대한 제거할 필요가 있다.

이 사건에서 청구인은 ○○에 대통령을 욕하는 글을 올렸다가 처벌받았다. 그런데 청구인이 ○○에 올린 글은 4대강 사업을 비방하는 내용 등 군사와 관련 없는 사안이었다. 또 청구인에 대한 판결 중 범죄사실을 보면 청구인이 군인 신분으로 대통령을 비난하는 것을 ○○를 보는 사람들이 알 수 있는 상황도 아니었던 것으로 보인다. 이처럼 군인의 신분이기만 하면 사적 영역에서 군사와 관계없는 대통령의 정책을 비난하더라도 상관모욕죄에 해당하여 처벌받을 수 있다. 이는 입법목적에 맞지 않는 지나친 제재로 비록 군인의 신분이라 할지라도 헌법상 가장 중요한 기본권 중의 하나인 표현의 자유를 이와 같이 폭넓게 제한하는 것은 과잉금지원칙에 위배됨이 분명하다.

한편, 상명하복의 위계질서가 분명한 군대 조직의 특성상 상관의 부당한 대우에 반발하여 흥분상태에서 모욕적 언행을 하는 등 형법상 모욕죄보다 다양한 상황에서 군형법상 상관모욕죄가 발생할 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 상관을 모욕하기만 하면 일률적으로 3년 이하의 징역 또는 금고형으로만 처벌하도록 규정하고 있다. 이에 따라 단순 모욕행위로 형벌을 받고 군인 신분도 박탈될 수 있는데, 군대의 특성상 상관모욕죄를 처벌할 필요성이 있다 할지라도 모욕의 정도를 불문하고 벌금형 없이 징역이나 금고형으로만 처벌하도록 하고 있는 이 사건 법률조항은 형벌과 책임 간 비례의 원칙에도 위배된다.

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)

제1조(적용대상자) ① 이 법은 이 법에 규정된 죄를 범한 대한민국 군인에게 적용한다.

② 제1항에서“군인”이란 현역에 복무하는 장교, 준사관, 부사관 및 병(兵)을 말한다. 다만, 전환복무(轉換服務) 중인 병은 제외한다.

③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대하여는 군인에 준하여 이 법을 적용한다.

1. 군무원

2.군적(軍籍)을 가진 군(軍)의 학교의 학생·생도와 사관후보생·부사관후보생 및 병역법 제57조에 따른 군적을 가지는 재영(在營) 중인 학생

3.소집되어 실역(實役)에 복무하고 있는 예비역·보충역 및 제2국민역인 군인

제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“상관”이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.

제64조(상관 모욕 등) ① 상관을 그 면전에서 모욕한 사람은 2년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

② 생략

③ 공연히 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

④ 공연히 거짓 사실을 적시하여 상관의 명예를 훼손한 사람은 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

제65조(초병 모욕) 초병을 그 면전에서 모욕한 사람은 1년 이하의 징역이나 금고에 처한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

제311조(모욕) 공연히 사람을 모욕한 자는 1년 이하의 징역이나 금고 또는 200만 원 이하의 벌금에 처한다.

군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것)

제47조의2(복무규율) 군인의 복무에 관하여 이 법에 규정한 것을 제외하고는 따로 대통령령으로 정하는 바에 따른다.

군인복무규율(2009. 9. 29. 대통령령 제21750호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 영에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

4.“상관”이란 명령복종관계에 있는 사람 사이에서 명령권을 가진 사람으로써 국군통수권자부터 바로 위 상급자까지를 말한다.

국군조직법(2010. 3. 17. 법률 제10102호로 개정된 것)

제6조(대통령의 지위와 권한) 대통령은 헌법, 이 법 및 그 밖의 법률에서 정하는 바에 따라 국군을 통수한다.

제8조(국방부장관의 권한) 국방부장관은 대통령의 명을 받아 군사에 관한 사항을 관장하고 합동참모의장과 각군 참모총장을 지휘·감독한다.

제9조(합동참모의장의 권한) ② 합동참모의장은 군령(軍令)에 관하여 국방부장관을 보좌하며, 국방부장관의 명을 받아 전투를 주임무로 하는 각군의 작전부대를 작전지휘·감독하고, 합동작전 수행을 위하여 설치된 합동부대를 지휘·감독한다. 다만, 평시 독립전투여단급(獨立戰鬪旅團級) 이상의 부대이동 등 주요 군사사항은 국방부장관의 사전승인을 받아야 한다.

제10조(각군 참모총장의 권한 등) ② 각군 참모총장은 국방부장관의 명을 받아 각각 해당 군을 지휘·감독한다. 다만, 전투를 주임무로 하는 작전부대에 대한 작전지휘·감독은 제외한다.

전투경찰대 설치법(2011. 5. 30. 법률 제10749호로 개정된 것)

제10조(벌칙) ④ 상관을 모욕하거나 상관의 명예를 훼손한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

2.문서·그림 또는 우상(偶像)을 공시(公示)하거나 연설 또는 그 밖의 공공연한 방법으로 상관을 모욕한 사람: 3년 이하의 징역 또는 금고에 처한다.

의무소방대설치법(2001. 8. 14. 법률 제6505호로 제정되고, 2014. 10. 15. 법률 제12799호로 개정되기 전의 것)

제10조(벌칙) ④ 상관을 모욕하거나 그 명예를 훼손한 자는 다음의 구별에 의하여 처벌한다.

2.문서·도화 또는 우상을 공시하거나 연설 그 밖의 공연한 방법으로 상관을 모욕한 자는 3년 이하의 징역이나 금고에 처한다.