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헌재 1999. 4. 29. 선고 96헌마352 96헌마353 96헌마354 96헌마424 결정문 [택지소유상한에관한법률 제2조 등 위헌확인]

[결정문]

청구인

【당 사 자】

청 구 인　1. 96헌마 352 사건

○○종중

대표자 회장　김○경

대리인 변호사　이해동

2. 96헌마353 사건

□□종중

대표자 회장　김○경

대리인 변호사　이해동

3. 96헌마354 사건

△△종회

대표자 회장　임○순

대리인 변호사　이해동

4. 96헌마424 사건

윤○오 외 12인

청구인들 대리인 변호사　김현채

주문

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

이유

1. 사건의 줄거리와 심판의 대상

가. 사건의 줄거리

(1) 96헌마352·353·354 사건

청구인 ○○종중은 대전 동구 ××동 91의 12외 택지 49필지를, 청구인 □□종중은 같은 동 113의 16 등 택지 18필지를, 청구인 △△종회는 같은 구 ◇◇동 468외 12필지의 택지를 각 소유하고 있었다. 대전광역시 동구청장은 택지소유상한에관한법률에 근거 위 각 택지를 부과대상으로 하여 1996. 9. 1. 청구인 ○○종중에 대하여 금 631,756,740원의, 청구인 □□종중에 대하여 금 327,907,590원의, 청

구인 △△종회에 대하여 금 123,125,590원의 초과소유부담금(이하 ‘부담금’이라 한다)을 각 부과하였다.

이에 위 청구인들은 택지소유에 제한을 두면서 그 제한을 넘어 택지를 소유할 경우 초과소유부담금을 부과하도록 하는 등의 내용을 담고 있는 위 법률 제2조, 제7조, 제8조, 제16조, 제19조, 제22조 내지 제25조가 헌법에 보장된 자신들의 재산권, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 1996. 10. 31. 각각 헌법소원을 청구하였다.

(2) 96헌마424 사건

(가)청구인 윤○오, 문○임, 윤○세, 윤□세, 윤△세, 윤□오는 청구외 망 윤○술의 상속인들이고, 청구인 손○호, 윤○구, 윤○진, 윤○돈, 윤○승, 윤○대는 청구외 망 윤○출의 상속인들이다.

(나)서울특별시 강서구청장과 양천구청장은 위 청구인들에게 위 법률에 근거하여 다음과 같이 부담금을 부과하였다.

1)서울특별시 강서구청장은 1994. 8. 31. 청구외 망 윤○술에게 서울 강서구 ▽▽동 263 등 대지 2필지를 부과대상으로 하여 금 489,486,207원의, 같은 날 청구외 망 윤○출에게 같은 동 263의 2 등 대지 3필지를 부과대상으로 하여 금 107,816,380원의 부담금을

각 부과하였고, 서울특별시 양천구청장은 같은 날 청구인 이○우에게 같은 동 263 등 대지 3필지를 부과대상으로 하여 금 379,495,010원의 부담금을 부과하였다.

위 망 윤○술, 윤○출과 청구인 이○우는 서울고등법원에 강서구청장과 양천구청장을 상대로 택지초과소유부담금부과처분 취소청구의 소를 제기하여 1995. 9. 15. 패소판결을 받았고(서울고등법원 1995. 9. 15. 선고, 95구2519호 판결), 위 판결에 불복하여 대법원에 상고하였으나, 대법원은 1996. 10. 11. 청구인들의 상고를 기각하였다.

2)위 강서구청장은 1994. 3. 15. 위 망 윤○술에게 서울 강서구 ▽▽동 263 등 대지 6필지를 부과대상으로 하여 금 283,872,638원의,

청구외 망 윤○출에게 서울 강서구 ▽▽동 263의 2 소재 대지 1필지에 대하여 금 40,613,170원의 부담금을 각각 부과하였다.

3)위 강서구청장은 1994. 4. 30. 청구인 이○우에게 서울 강서구 ▽▽동 236 소재 토지를 부과대상으로 하여 금 115,568,990원의 부담금을 부과하였다.

4)위 강서구청장은 1995. 8. 31. 위 망 윤○술에게 서울 강서구 ▽▽동 263 등 토지 18필지를 부과대상으로 하여 금 539,204,710원의 부담금을 부과하였다.

5)위 강서구청장은 1995. 8. 31. 청구인 손○호, 윤○구, 윤○진, 윤○돈, 윤○승, 윤○대에게 서울 강서구 ▽▽동 263의2 등 토지 3필지를 부과대상으로 하여 금 139,396,200원의 부담금을 부과하였다.

6)서울특별시 양천구청장은 1995. 8. 31. 청구인 이○우에게 서울 강서구 ▽▽동 263 등 토지 3필지를 부과대상으로 하여 금 215,159,720원의 부담금을 부과하였다.

(다)이에 위 청구인들은 위 각 부과처분 및 택지소유에 제한을 두면서 그 제한을 넘어 택지를 소유할 경우 초과소유부담금을 부과하도록 하는 등의 내용을 담고 있는 위 법률 제2조 제1호, 제3조, 제4조, 제7조 제1항, 제19조 제1호, 제24조, 제25조, 부칙 제2조, 제3조가 헌법에 보장된 자신들의 재산권, 평등권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 1996. 12. 31. 각각 헌법소원을 청구하였다.

나. 심판의 대상

고, 위 법률조항들의 내용은 다음과 같다.

제2조(정의)이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“택지”라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 토지를 말한다.

가.주택이 건축되어 있는 토지(주택의 부속토지를 포함한다)

나.지적법 제5조의 규정에 의한 지목이 대인 토지 중 영구적인 건축물이 건축되어 있지 아니한 토지로서 대통령령이 정하는 토지(이하 “나대지”라 한다)

다. 제15조의 규정에 의한 개발택지

2.“주택”이라 함은 주거용으로 사용할 수 있도록 건축된 건물을 말한다. 이 경우 아파트·연립주택 등 공동주택에 있어서는 1세대가 독립하여 구분·사용할 수 있도록 구획된 부분(전용부분을 말한다)을 하나의 주택으로 본다.(제3호 생략)

4.“초과소유부담금”이라 함은 제7조의 규정에 의한 상한면적을 초과하여 소유하는 택지 또는 제8조의 규정에 의하여 소유가 금지되어 있는 자가 소유하는 택지에 대하여 국가가 부과·징수하는 부담금을 말한다.

제3조(적용대상지역)이 법은 도시계획법 제2조의 규정에 의한 도시계획구역안의 택지에 한하여 이를 적용한다. 다만, 1필지의 택지의 일부가 도시계획구역 밖에 있는 택지로서 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 택지에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

제4조(적용제외)이 법은 국가·지방자치단체·한국토지공사·대한주택공사 기타 대통령령이 정하는 정부투자기관 및 공공단체가 소유하는 택지에 대하여는 이를 적용하지 아니한다.

제7조(택지소유의 상한)①이 법에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 1가구의 구성원 전부가 소유할 수 있는 택지의 총면적의 한계(이하 “가구별 소유상한”이라 한다)는 다음 각호와 같다.

1. 서울특별시 및 직할시 지역의 택지：660㎡

2.제1호 외의 시지역(동지역에 한한다)의 택지：990㎡

3.제1호 및 제2호 지역외의 지역의 택지：1,320㎡

제8조(법인의 택지소유제한)이 법에서 따로 정하는 경우를 제외하고는 법인(법인격이 없는 사단·재단 기타 단체를 포함한다. 이하 같다)은 택지를 소유할 수 없다.

제16조(택지처분의 의무 및 제한)①다음 각호의 1에 해당하는 택지의 소유자는 대통령령이 정하는 취득일로부터 5년의 범위안에서 대통령령이 정하는 기간(이하 “처분의무기간”이라 한다)내에 처분하여야 한다. 다만, 개인의 경우에 그가 속하는 가구의 가구별 택지면적이 가구별 소유상한 이내인 경우에는 그러하지 아니하다.

1.제11조 제1항 제2호·제5호 또는 제12조 제1항 제2호·제4호의 규정에 의하여 처분을 목적으로 취득한 택지

2.제13조 내지 제15조의 규정에 의하여 취득한 택지로서 당해 택지의 사용계획서에서 처분하기로 한 택지(처분의무기간내에 사용계획서를 제출하지 아니한 택지를 포함한다)

②제11조 제1항 제2호, 제12조 제1항 제2호 또는 제13조 내지 제15조의 규정에의하여 임대용으로 취득한 토지는 임대개시일부터 대통령령이 정하는 기간내에는 이를 처분하여서는 아니된다.

제19조(부과대상)다음 각호의 1에 해당하는 택지에 대하여는 초과소유부담금(이하 “부담금”이라 한다)을 부과한다.

1. 가구별 소유상한을 초과하는 가구별 택지

2. 법인이 소유하는 택지

제22조(부담금의 산정등)①부담금의 부과기간은 제19조의 규정에 의한 부과대상택지에 해당하게 된 날부터 제25조의 규정에 의한 부과기준일까지로 한다.

②제1항의 규정에 의한 부과기간에 대한 부담금은 부과기준일 현재의 택지가격에 제24조의 규정에 의한 부과율을 곱하여 산정한다.

③가구별 택지가 2필지 이상인 경우에는 취득시기가 늦은 택지부터 부담금의 산정대상이 되는 택지에 해당하게 되는 것으로 본다.

제23조(택지가격)제22조 제2항의 규정에 의한 택지가격은 지가공시및토지등의평가에관한법률에 의한 개별공시지가(해당 택지의 개별공시지가가 없는 경우에는 동법 제10조의 규정에 의하여 공시지가를 기준으로 하여 산정한 금액을 말한다. 이하 같다)로 한다.

제24조(부과율)①부담금의 부과율은 다음 각호와 같다.

1.제19조의 규정에 의한 부과대상택지에 해당하게 된 날부터 2년 이내인 택지에 대하여는 연 100분의 6(주택이 건축되어 있는 택지인 경우에는 연 100분의 4)

2.제19조의 규정에 의한 부과대상택지에 해당하게 된 날부터 2년을 초과하는 택지에 대하여는 연 100분의 11(주택이 건축되어 있는 택지인 경우에는 연 100분의 7)

3.제11조 제1항 제3호의 규정에 의하여 허가를 받고 취득한 택지에 대하여는 연 100분의 7

4.제16조 또는 제18조의 규정에 의한 처분 또는 이용·개발의무기간내에 처분 또는 이용·개발하지 아니한 택지에 대하여는 연 100분의 11

②부담금의 부과기간이 1년 미만인 택지에 대한 부과율계산방법은 대통령령으로 정한다.

제25조(부과기준일)부담금은 매년 6월 1일을 기준으로 하여 부과한다. 다만, 제26조 제2항의 규정에 의하여 신고한 택지에 대하여는 처분일 또는 대리개발의 착수일 등 대통령령이 정하는 날을 기준으로 하여 부과한다.

부칙 제2조(경과조치)①이 법 시행당시(제7조 제1항 제2호 및 제3호의 지역의 경우에는 당해 지역의 택지에 대한 이 법의 시행당시를 말한다. 이하 같다) 가구별 소유상한을 초과한 택지 및 법인소유의 택지는 제10조 내지 제15조의 규정에 의한 허가를 받거나 신고 또는 통보를 한 택지로 본다.

②제1항의 규정에 의한 택지의 소유자는 이 법 시행일부터 대통령

령이 정하는 기간내에 제10조 내지 제15조의 규정에 의한 사용계획서를 제출하여야 한다.

부칙 제3조(부담금부과에 따른 경과조치)①이 법 시행당시의 제19조 각호의 1의 규정에 해당하는 택지에 대한 부담금은 이 법 시행일부터 2년 이내에는 이를 부과하지 아니한다. 2년이 경과한 후 부담금을 부과할 때에는 그 2년이 경과한 날을 제19조 각호의 1에 해당하는 날로 본다.

②이 법 시행당시 제11조 제1항 제4호 또는 제12조 제1항 제1호의 규정에 의한 목적으로 소유하는 택지로서 동호의 규정에 의한 기준면적을 초과하는 택지에 대하여는 제1항의 기간이 경과한 때에는 부담금을 부과·징수한다.

③이 법 시행당시 법인소유의 나대지 또는 개인인 사업자 소유의 사업용 택지로서 제13조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 택지에 대한 부담금은 부칙 제2조의 규정에 의한 사용계획서에 따라 처분 또는 이용·개발하는 경우에 는 이를 부과하지 아니한다.

2. 청구인들의 주장 및 관련기관의 의견

가. 청구인들의 주장

(1)법은 합리적인 이유없이 1가구가 소유할 수 있는 택지의 면적을 제한하여 그 이상의 택지를 소유한 자에 대하여 세금과 다름없는 부담금을 부과하도록 규정하여 청구인들의 재산권을 침해하고 있다.

(2)법이 일정한 면적 이상의 택지소유를 금하고, 법인의 택지소유를 전면 금하도록 정하고 있는 것은 자유시장경제질서의 원칙에 반할 뿐만아니라 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

(3)법은 가구별 인원수의 고려도 없이, 가구별 택지의 소유상한을 너무 낮게 설정하고 있으며, 법 제24조의 높은 부과율에 따른 부담금의 부과는 토지의 점진적 무상몰수와 같은 결과를 가져오게 되어 재산권 제한의 과잉금지의 원칙에 위배된다.

(4)법이 지역별로 소유상한면적에 차등을 두며, 다 같이 부과대상

토지가 되는 경우에도 부담금의 부과율에 있어서 차등을 둔 것, 부과대상에서 제외되는 택지를 광범위하게 인정하면서 하위법령에 위임하여 시행령이 정하기에 따라 예컨대 별장이나 고급주택이 건축되어 있는 택지라도 부담금 부과대상에서 제외될 수 있게 한 것, 법 제4조가 국가·지방자치단체 등 공공기관에 대해서만 제한없는 택지소유를 규정하고 있는 것, 도시계획법에서 정한 용도지역에 맞게 아파트를 건축·분양하는 경우에는 부담금의 부과대상택지가 되게 한 반면, 택지에 일반 건축물을 건축·착공하는 경우에는 이용·개발로 보아 부담금 부과대상에서 제외하여 주고 있는 것 등은 평등원칙에 위배되는 것으로서 청구인들의 평등권을 침해하고 있다.

(5)부담금은 그 실질이 조세와 같은 것이므로 종합토지세, 토지초과이득세와의 관계에서 이중과세금지원칙에 위배되고, 이득이나 소득이 없는 것에 대한 과세로서 조세법률주의에도 위반된다.

(6)가구별 소유상한면적을 초과하는 택지의 처분의무를 규정하고 있는 법 제16조, 미처분 택지의 선매제도와 택지의 이용·개발의무를 규정하고 있는 동법 제17조, 제18조의 규정은 국가에 의해 편법적인 토지수용 내지 재산취득의 변칙적인 방법으로 악용될 소지가 있다. 특히 토지 소유자는 토지의 매수가격(공시지가)이 시가와 상당한 차이가 나는 한 결과적으로 본인의 의사에 반하여 당해 토지를 계속 보유할 수밖에 없다는 점에서 사유재산권에 대한 중대한 제한일 뿐만 아니라 그로 말미암아 거주이전의 자유와 직업선택의 자유까지도 제한받게 된다.

(7)법 제2조 제1호의 ‘나’목은 “대통령령”이 정하는 나대지를 부담금의 부과대상이 되는 택지로 규정하여, 사실상 부담금을 부과할 택지의 범위를 대통령령에 일괄적으로 백지위임함으로써 헌법 제59조가 규정하는 조세법률주의원칙과 헌법 제75조가 규정하는 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다.

(8)법 제정 이전부터 소유해 오던 토지에 대한 부담금의 부과·징

수는 소급입법에 의한 재산권 박탈이다.

(9)법은 조상으로부터 물려받은 재산을 유지·관리하면서 분묘의 보존, 종원간의 친목을 도모하는 종중에 대하여 부동산 투기행위와는 무관함에도 택지소유를 허용하는 규정을 두지 아니하여 헌법에 위배된다.

나. 건설교통부장관의 의견

(1)법은 헌법 제37조 제2항, 제119조 제2항, 제122조 등의 규정에 의한 이른바 ‘토지공개념제도’의 일환으로 제정된 것으로서, 우리나라의 국토여건과 토지문제의 심각성을 고려하여 국민이 택지를 고르게 소유하도록 유도하고 택지의 공급을 촉진함으로써 국민의 주거생활의 안정을 도모하기 위한 것이므로 헌법상 보장된 사유재산제와 자유경제질서의 원칙을 부인하는 것이 아니다.

(2)택지의 소유상한을 정하여 국민이 택지를 고르게 소유하도록 유도하고 택지의 공급을 촉진하고자 하는 부담금제도는 경제정책적 또는 조정적 기능을 수행하는 행정의무의 확보수단인 점에서 조세와는 그 성격을 달리하고, 종합토지세 및 토지초과이득세와는 그 입법목적, 과세대상토지, 과세표준과 세액 등이 서로 달라 상호 보완적인 기능을 하는 것으로서 이중과세라 볼 수 없어 조세법률주의에 위배되거나 재산권을 침해하는 것이라고 할 수 없다.

(3)법은 그 시행 이전부터 택지를 소유하고 있는 자에게는 시행일부터 2년동안 부담금의 부과를 유예함으로써 그 기간내에 상한면적을 초과하는 택지를 처분하거나 이용·개발하여 부담금의 부과라는 제재에서 벗어날 수 있도록 하고 있을 뿐 아니라, 처분되지 아니한 토지에 대하여 매수청구권을 인정하여 법 시행 이전부터 택지를 소유하고 있는 국민의 재산권 보장과 법이 추구하는 목적달성과의 조화를 도모하고 있으므로 법 시행 이전부터 소유한 택지에 대한 부담금의 부과가 소급입법에 의한 재산권의 침해라고 할 수 없다.

(4)택지의 고른 소유를 유도하고 택지 공급을 촉진하려는 법의 입

법목적에 비추어 주택이 건축된 택지와 나대지의 부담금 부과율에 차등을 두는 것은 합리적인 차별이다. 도시팽창, 지가상승과 토지소유의 편중, 주택문제 등을 고려하여 대도시지역에 한정하여 법을 적용하고 있는 것도 공익적 타당성과 합리성을 가진 합리적인 제한이어서, 부담금부과율의 차등과 적용대상지역의 제한은 모두 평등의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

(5)택지소유상한면적과 부담금 부담율의 결정은 사유재산권을 부인하거나 재산권의 본질적 내용을 침해하거나 평등의 원칙에 어긋나지 않는 한 입법권의 재량에 속한다. 법의 입법목적, 입법 당시의 제반 경제사정, 재산권 제한의 정도 등을 고려하면 이에 관한 법의 규정은 과도하게 기본권을 제한하여 재량의 한계를 일탈하였다고 할 수 없다.

(6)종중 등 법인격 없는 사단은 주거를 위한 택지를 취득할 필요가 없고, 다만 필요한 범위내에서 허가를 받아 택지를 취득할 수 있도록 하고 있다. 종중에 대한 이러한 택지소유의 제한은 합리적인 범위내의 것이다.

3. 판　단

가.법 제2조, 제19조, 제22조 내지 제25조 및 부칙 제3조에 대한 청구부분

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 …… 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”고 규정하고 있다. 그 뜻은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 것이다. 따라서 이 사건의 경우와 같이 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을 청구하려면 그 법령 자체로서 직접적으로 헌법상 보장된 청구인의 기본권을 침해하는 경우여야 하며, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 법

적 지위의 박탈이 발생하는 경우를 말하므로, 당해 법령에 근거한 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 기본권침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1994. 1. 7. 93헌마283 , 판례집 6-1, 1; 1998. 5. 28. 96헌마151 , 판례집 10-1, 695).

그런데 법 제2조, 제19조, 제22조 내지 제25조, 부칙 제3조는 택지 등 용어의 정의, 부담금의 부과대상, 부과기간 및 부담금 산정방법, 택지가격, 부과율, 부과기준일, 부담금부과에 따른 경과조치 등을 정한 규정일 뿐이다. 청구인들은 위 법률조항 자체에 의하여 바로 기본권을 침해받는 것이 아니라 위 법률조항을 적용하여 이루어지는 부담금 부과처분이라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 현실적으로 기본권을 침해받게 된다. 따라서 위 법률조항들은 모두 기본권침해의 직접성이 없으므로 위 법률조항들을 직접 대상으로 삼은 이 부분 심판청구는 법령에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

나.법 제3조, 제4조, 제7조, 제8조, 제16조 및 부칙 제2조에 대한 청구부분

헌법재판소법 제69조 제1항은 제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 즉, 법령에 대한 헌법소원은 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 60일 이내에, 그 법령이 시행된 날부터 180일 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 비로소 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날부터 180일 이내에 청구하여야 한다는 것이다(헌재 1992. 4. 28. 91헌마62 , 판례집 4, 277; 1996. 11. 28. 95헌마280 , 판례집 8-2, 647).

그런데 위 법률조항들은 국가·지방자치단체·정부투자기관 및 공공단체등이 아닌 한 도시계획법 제2조의 규정에 의한 도시계획구역안

의 택지를 1가구가 일정 면적 이상 소유할 수 없도록 하고, 법인(법인격이 없는 사단·재단 기타 단체를 포함하여)은 택지를 소유할 수 없도록 하는 한편, 시장·군수의 허가를 받거나 확정판결이 있는 등 일정한 경우에는 예외를 인정하면서 그 경우에도 가구별 소유상한을 초과하여 취득한 택지나 법인소유의 택지(법의 시행당시 가구별 소유상한을 초과한 택지 및 법인소유의 택지를 포함하여)를 일정기간 내에 처분할 의무를 부과하고 있다. 그렇다면 청구인들은 위 법률조항들의 시행과 동시에 택지소유에 관하여 위와 같은 제약을 받게 되었으므로, 그로 인한 재산권 등 기본권침해를 다투는 헌법소원은 법이 시행된 1990. 3. 1.(법 부칙 제1조)부터 180일 이내에 청구하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 그로부터 180일이 경과되었음이 역수상 명백한 1996. 10. 31. 및 1996. 12. 31.에야 비로소 청구된 이 부분 심판청구는 청구기간을 경과한 것으로서 부적법하다.

다.부담금 부과처분에 대한 심판청구 부분 ( 96헌마424 사건)

(1)행정처분이 헌법에 위반된다는 등의 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 그 청구가 받아들여지지 아니하는 판결이 확정되어 법원의 소송절차에 의하여서는 더 이상 이를 다툴 수 없게 된 경우에, 당해 행정처분 자체의 위헌성 또는 그 근거법규의 위헌성을 주장하면서 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하는 것은 그 행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우가 아닌 한 허용되지 아니한다(헌재 1998. 5. 28. 91헌마98 등, 판례집 10-1, 660; 1998. 6. 25. 91헌마174 , 판례집 10-1, 825).

이 사건 심판기록에 의하면 96헌마424 사건의 청구인들에 대한 부담금 부과처분 중 서울특별시 강서구청장의 1994. 8. 31.자 청구외 망 윤○술, 망 윤○출 및 청구인 이○우에 대한 각 부담금 부과처분에 대하여 위 망인들과 청구인 이○우는 위에서 본 바와 같이 법원에 그 취소를 구하는 소송을 제기하였으나 그 청구를 기각하는 판결이 확정

되었음이 분명하다. 그렇다면 그러한 법원의 재판이 예외적으로 심판대상으로 되어 취소되는 것도 아닌 이 사건에서 위 각 부담금 부과처분의 취소 또는 위헌확인을 구하는 심판청구는 모두 부적법하다 할 것이다.

(2)헌법재판소법 제68조 제1항에 따르면 헌법소원심판은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 구제절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없고, 부담금 부과처분에 대하여는 법 제37조에 따른 행정심판 및 행정소송법에 따른 행정소송이라는 구제절차가 마련되어 있으므로 그 구제절차를 거친 뒤에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1995. 1. 20. 94헌마27 , 공보 9, 40).

그런데 96헌마424 사건의 부담금 부과처분 중 강서구청장의 1994. 8. 31.자 위 각 부담금 부과처분 외 나머지 각 부과처분에 대하여 그 부과처분을 받은 청구인들이 위와 같은 구제절차를 거치지도 않은 채 헌법소원을 청구하였으니 이들 부과처분에 대한 심판청구 또한 부적법하다.

4. 결　론

결국 청구인들의 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은, 법원의 재판을 거친 다음 원래의 부담금 부과처분에 대하여 심판청구한 부분에 관한 재판관 조승형의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여재판관의 의견일치에 따른 것이다.

5. 재판관 조승형의 반대의견

나는 우리재판소가 1998. 5. 28. 에 선고한 91헌마98 , 93헌마253 (병합)사건에서 행정처분은 공권력인 입법·행정·사법작용 중 행정작용의 대표적인 행위형식으로써 그 행사나 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 경우에는 비록 권리구제절차로서 행정소송의 ‘재판’을 거친 행정처분의 경우라 하더라도 헌법소원심판의 대상이 된다는 취지의 반대의견을 상세하게 밝힌 바 있으므로 다수의견 중 96헌마424 사건 심

판청구 중 법원의 재판을 거친 다음 청구한 부담금부과처분취소 청구부분에 대한 각하의견에 대하여 여전히 반대한다. 그 이유는 위 사건의 반대의견을 그대로 인용하며 그 요지는 다음과 같다.

가.헌법 제111조 제1항 제5호의 위임정신이나 헌법재판소법 제68조 제1항의 입법취지는 ‘법원의 재판’에 대한 직접적인 소원과 권리구제절차로서의 ‘재판’을 거친 원공권력작용에 대한 소원(간접적인 재판에 대한 소원)을 명백히 구분하고 있으며 ‘재판’을 제외한 모든 공권력작용에 대한 헌법소원은 다른 법률에 정하여진 권리구제절차를 모두 거치게 되면 헌법소원을 제기할 수 있고, ‘다른 법률에 구제절차가 있는 경우’라 하여 ‘행정소송법에 구제절차가 있는 경우’를 제외하고 있지 않은 점으로 본다면 구제절차로서 ‘재판’을 거친 원공권력작용도 헌법소원의 대상임을 명백히 하고 있다.

나.다수의견이 헌법소원의 대상이 되는 행정작용 중에서 행정처분을 제외시키는 논거로 헌법 제107조 제2항 규정, 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 불인정 판례(1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842) 및 기판력문제 등을 들고 있으나 이는 다음과 같이 모두 부당한 주장이다.

(1)헌법 제107조 제2항의 문언에 따르더라도 처분자체의 위헌·위법성이 재판의 전제가 된 경우에 한해서 대법원이 최종적으로 심사할 권한을 가지고 있을 뿐이므로, 그 경우를 제외하고는 처분자체에 의한 직접적인 기본권 침해를 다투는 헌법소원은 모두 가능하다고 할 것이며, 우리재판소가 이미 명령·규칙 자체가 직접 기본권을 침해하는 경우에는 헌법소원심판의 대상이 된다는 판례를 확립하고 있으므로 위 헌법조항에 병렬적으로 열거된 ‘처분’의 경우도 명령·규칙과 달리 보아야 할 아무런 이유가 없다.

(2)다수의견은 우리재판소가 선고한 위 96헌마172 등 사건의 결정에서 원행정처분에 대한 헌법소원청구를 받아 들여 이를 취소한 것은 원행정처분을 심판의 대상으로 삼았던 법원의 재판이 예외적으로 헌

법소원심판의 대상이 되어 그 재판 자체까지 취소되는 경우에 한하여, 국민의 기본권을 신속하고 효율적으로 구제하기 위하여 가능한 것이고 이와는 달리 법원의 재판이 취소되지 아니하는 경우에는 확정판결의 기판력으로 인하여 원행정처분은 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다고 할 것이라 하여, 원행정처분에 대하여 헌법소원심판을 하는 것은 단순한 행정작용에 대한 심사가 아니라 사법작용과 행정작용에 대한 심사를 동시에 행하는 것으로서 결국 원칙적으로 배제된 법원의 재판에 대한 헌법소원을 사실상 허용하는 것이라고 주장한다.

그러나 ‘재판’을 헌법소원의 대상에서 원칙적으로 제외시킨 것은 법관의 오심에 의한 기본권침해 또는 소송절차상의 기본권침해 등을 이유로 하는 판결이나 결정등에 대하여 제기되는 헌법소원을 배제한다는 것, 즉 재판작용이 원인이 되어 새로이 발생하는 기본권침해 문제를 헌법소원의 대상으로 삼을 수 없다는 것일 뿐, “재판을 제외하고는” 이라는 법문으로부터 재판의 원인된 원행정처분 자체에 대한 헌법소원까지도 배제하는 것이라고는 볼 수 없으며, 소송물의 관점에서 보더라도 재판에 대한 헌법소원의 원칙적인 배제규정은 곧 원행정처분에 대한 헌법소원의 배제규정이라고 유추해석을 할 수도 없다. 이 점은 비교법적으로도 충분히 논증된다.

또한 위 사건 결정의 판시취지는 결코 다수의견이 지적한 바와 같은 취지가 아니다. 즉 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판만이 예외적으로 헌법소원심판의 대상이 될 수 있을 뿐, 이러한 경우가 아닌한 법원의 재판에 대한 헌법소원은 허용되지 아니한다는 취지로써, 그 재판자체까지 취소할 것을 청구하는 경우에 한하여 원행정처분에 대한 헌법소원이 허용되는 것이라는 취지가 아니다.

(3)헌법재판소의 원행정처분취소·공권력불행사위헌확인 결정의 기속력은 행정처분에 대한 법원의 확정재판의 기판력에 우선한다고 봄이 마땅하므로 ‘기판력의 본질’과 ‘원행정처분에 대한 헌법재판소의 취

소·위헌확인결정’이 서로 충돌하는 것은 아니며 위 기속력으로 인하여 위 기판력이 소멸할 뿐이다.

이는 법원의 확정재판의 취소(예컨대 재심)에 의하여 기판력이 소멸되는 법리와 다를 바 없다.

다.이상과 같이 다수의견 중 위 부분은 부당하고 원행정처분에 대한 헌법소원의 대상성이 인정된다고 할 것이므로 96헌마424 사건 심판청구 중 법원의 재판을 거친 다음 청구한 부담금부과처분취소 청구부분은 적법하여 본안판단을 하였어야 마땅하다.

재판관　김용준(재판장) 김문희(주심) 이재화 조승형

정경식 고중석 신창언 이영모 한 대현

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