가. 직권으로 심판대상을 변경한 사례

나.법원의 재판에 대한 헌법소원의 허용 여부(소극)

다.헌법소원심판청구에 대한 청구취지변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수여부 판단의 기준시점(추가 또는 변경된 청구서가 제출된 시점)

가.청구인은 예비적 청구취지로서 “지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)” 제5조 제1호의 위헌확인을 구하지만, 이 조항은 이 사건 강제집행정지각하결정에 적용될 여지가 없어 이 사건과 관련이 없다. 그러나 청구인은 위 강제집행정지각하결정 당시에 시행된 해당 대법원재판예규 조항의 위헌성을 문제삼고 있는 것이 기록의 전취지상 명백하므로, 위 조항과 실질적으로 동일한 내용을 담고 있으며 위 강제집행정지각하결정 당시 시행되던 “구 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 90-3, 2003. 10. 14. 대법원재판예규 제936호로 개정되기 전의 것)” 5. 가.항 중 가집행선고있는 판결에 대하여 상소가 제기된 경우 해당부분을 이 사건 심판의 예비적 심판대상으로 한다.

나.법원의 재판은 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실하였거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 청구인의 기본권을 침해하였을 경우에만 예외적으로 헌법소원의 심판대상에 해당할 수 있다.

다.헌법소원심판청구에 대한 청구취지변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수여부는 법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가 또는 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 청구취지 등 정정서를 낸 경우도 마찬가지이다.

구 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 90-3, 2003. 10. 14. 대법원재판예규 제936호로 개정되기 전의 것) 5. 가.항 중 가집행선고있는 판결에 대하여 상소가 제기된 경우 해당부분

헌법 제111조 제1항 제5호

헌법재판소법(2003. 3. 12. 법률 제6861호로 개정된 것) 제68조 제1항, 제69조 제1항

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제501조, 제500조, 제502조, 제122조

민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정된 것) 제22조

나. 헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 , 판례집 4, 922, 928

헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 859

헌재 2001. 2. 22. 99헌마461 등, 판례집 13-1, 328, 338-339

다. 헌재 1999. 4. 29. 96헌마352 등, 판례집 11-1, 477, 496

헌재 1996. 8. 29. 94헌마113 , 판례집 8-2, 141, 153

헌재 1998. 7. 16. 95헌바19 등, 판례집 10-2, 89, 101

헌재 1998. 5. 28. 96헌마151 , 판례집 10-1, 695, 703

헌재 1992. 6. 26. 91헌마134 , 판례집 4, 457, 459

청 구 인　한○현

국선대리인 변호사　김재식

이 사건 주위적 심판청구 및 예비적 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)2003. 3. 25. 제주지방법원은 청구외 한○인이 원고, 청구인이 피고, 소가 금 5,000만원인 임대차보증금청구사건(제주지방법원 2002가단16360호)에서 가집행의 선고가 붙은 원고승소판결을 선고하였다. 이 판결에 대하여 청구인이 항소하여 현재 항소심 재판이 진행 중이다(제주지방법원 2003나547호).

(2)위 제주지방법원 2002가단16360호 임대차보증금청구사건의 집행력있는 판결정본에 의하여 청구인이 소유한 부동산에 대하여 2003. 5. 29.자 제주지방법원 2003타경7960호 부동산강제경매절차가 진행 중이다.

(3)청구인은 2003. 6. 16. 강제집행정지신청을 하였고, 같은달 24. 제주지방법원은 금 5,000만원을 고지받은 날로부터 7일 이내에 공탁할 것을 명하는 담보제공명령을 하였다. 청구인은 금 5,000만원을 공탁하지 아니하고, 담보제공방식을 금전공탁에서 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 변경하여 줄 것을 신청하였으나, 2003. 7. 21. 제주지방법원은 담보제공명령에서 정한 기간 내에 담보제공을 하지 아니하였음을 이유로 강제집행정지신청을 각하하였고(제주지방법원 2003카기336호), 2003. 9. 5. 위 각하결정에 대한 청구인의 항고도 기각되었다(제주지방법원 2003라17호).

(4) 이에 청구인은 ① 주위적으로는 위 2003. 7. 21.자 제주지방법원 2003카기336호 강제집행정지신청사건에서의 강제집행정지각하결정이 청구인의 평등권, 재산권을 침해하였고, ② 예비적으로는 대법원재판예규인 “지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)” 제5조 제1호가 헌법에 위반되었다고 주장하면서 이에 대한 위헌확인을 구하여 2003. 9. 24. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

(1) 청구인이 주장한 심판대상

청구인은, ① 당초 이 사건 심판청구 당시(2003. 9. 24.)에는 그 심판청구서상 청구취지항목에서는 민사소송법(2002. 1. 26. 개정법률 제6626호) 제501조의 위헌확인을 구하면서1)다른 한편 침해의 원인에서는 위 제주지방법원 2003카기336호 강제집행정지신청각하결정이 헌법위반이라고 주장하였다가,2)② 2004. 1. 29. 국선대리인을 통하여 주위적으로는 위 2003. 7. 21.자 제주지방법원 2003카기336호 강제집행정지신청각하결정을, 예비적으로는 동 각하결정의 위 “지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)” 제5조 제1호로 청구취지 및 이유를 정정하였다.

(2) 예비적 심판대상의 문제점

그런데 위 “지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)” 제5조 제1호는 2003. 10. 20.부터 시행되었고 동 시행일 이전에 접수된 사건에 대하여는 종전

의 규정에 따르도록 되어 있으므로(동 부칙 제1조, 제2조) 위 2003. 7. 21.자 강제집행정지각하결정에 적용될 여지가 없어 이 사건과 관련이 없다.

그러나 청구인은 위 강제집행정지각하결정 당시에 시행된 해당 대법원재판예규 조항의 위헌성을 문제삼고 있는 것이 기록의 전취지상 명백하므로, 위 “지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 2003-5)” 제5조 제1호와 실질적으로 동일한 내용을 담고 있으며 위 강제집행정지각하결정 당시 시행되던 “구 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 90-3, 2003. 10. 14. 대법원재판예규 제936호로 개정되기 전의 것)” 5. 가.항 중 가집행선고있는 판결에 대하여 상소가 제기된 경우 해당부분을 이 사건 심판의 예비적 심판대상으로 한다.

(3) 심판대상의 확정

그러므로 이 사건 심판의 대상은 주위적으로는 ① 2003. 7. 21.자 제주지방법원 2003카기336호 강제집행정지신청각하결정 (이하 ‘이 사건 각하결정’)이고, ② 예비적으로는 “구 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 90-3, 2003. 10. 14. 대법원재판예규 제936호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 사무처리요령’이라고 한다)” 5. 가.항 중 가집행선고있는 판결에 대하여 상소가 제기된 경우 해당부분(이하 ‘이 사건 예비적 심판대상조항’)이며 그 내용 및 관련조항은 다음과 같다.

(가) 이 사건 예비적 심판대상조항

구 지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령(재민 90-3, 2003. 10. 14. 대법원재판예규 제936호로 개정되기 전의 것)

5. 유의사항

가.제공하여야 할 담보액이 담보권리자의 손해액뿐만 아니라 소명에 갈음하는 점과 담보권리자의 장래의 집행의 확실성 내지 집행편의를 확보하는 점까지 고려하여 결정되는 경우 예컨대, 가집행선고있는 판결에 대하여 상소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보 또는 청구이의의 소의 제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보로서 가집행선고있는 금액 또는 채무액 전액에 상당하는 담보의 제공을 명하는 경우에는, 보증서에 의하여 담보되는 범위는 담보권리자의 손해액에 한정되고 이를 초과하는 부분에 대해서까지 미치는 것은 아니므로 보증서의 제출에 의한 담보제공을 허가할 것이 아니고,…….

(나) 관련조항

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것, 이하 ‘민사소송법’이라 한다)

제501조(상소제기 또는 변경의 소제기로 말미암은 집행정지) 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 한 경우 또는 정기금의 지급을 명한 확정판결에 대하여 제252조 제1항의 규정에 따른 소를 제기한 경우에는 제500조를 준용한다.

제500조(재심 또는 상소의 추후 보완신청으로 말미암은 집행정지) ① 재심 또는 제173조에 따른 상소의 추후 보완신청이 있는 경우에 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고, 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고 강제집행을 일시정지하도록 명할 수 있으며, 담보를 제공하게 하고 강제집행을 실시하도록 명하거나 실시한 강제처분을 취소하도록 명할 수 있다.

② 담보없이 하는 강제집행의 정지는 그 집행으로 말미암아 보상할 수 없는 손해가 생기는 것을 소명한 때에만 한다.

③ 제1항 및 제2항의 재판은 변론없이 할 수 있으며, 이 재판에 대하여는 불복할 수 없다.

④ 생략

제502조(담보를 공탁할 법원) ①, ② 생략

③ 이 편에 규정된 담보에는 달리 규정이 있는 경우를 제외하고는 제122조, 제123조, 제125조 및 제126조의 규정을 준용한다.

제122조(담보제공방식) 담보의 제공은 금전 또는 법원이 인정하는 유가증권을 공탁하거나, 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 한다. 다만, 당사자들 사이에 특별한 약정이 있으면 그에 따른다.

민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문개정된 것)

제22조(지급보증위탁계약) ① 법 제122조의 규정에 따라 지급보증위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보를 제공하려면 미리 법원의 허가를 받아야 한다.

② 생략

③ 법 제122조의 규정이 준용되는 다른 절차에는 제1항과 제2항의 규정을 준용한다.

2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 주위적 청구에 대한 주장요지

(가) 현행법상 법원의 재판인 판결, 결정, 명령 자체를 대상으로 하여 헌법소원을 제기한다면 이는 부적법하기는 하나, 헌법재판소가 헌법재판소법 제68조 제1항의 위헌확인사건에서 밝힌 바 있듯이 “입법작용과 행정작용의 잠재적인 기본권침해자로서의 기능과 사법작용의 기본권보호자로서의 기능이 법원의 재판을 헌법소원심판의 대상에서 제외한 것을 정당화하는 본질적인 요소”라 할 것이라고 판시한 바 있으므로 ‘재판’의 경우에도 심각한 기본권의 침해가 있는 경우에는 헌법재판의 대상으로 삼아야 마땅하다. 헌법재판소도 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법률을 적용하여 한 법원의 재판은 헌법소원의 대상이 될 수 있음을 이미 오래 전에 분명히 한 바 있다. 더구나 학설로는 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 헌법재판소법 제68조 제1항이 위헌이라는 주장이 끊임없이 제기되고 있는바, 헌법재판소도 이제는 ‘법원의 재판’을 헌법소원의 대상으로 삼는 방향으로 판례를 변경하여야 한다. 그 이유로는 ① 헌법소원의 본질 및 기능상 재판도 헌법소원의 대상이 된다는 점, ② 법원의 합헌적 법령해석여부에 대하여 헌법재판소의 통제가 필요하다는 점, ③ 헌법해석의 통일을 위하여 재판에 대한 헌법소원을 인정하여야 한다는 점, ④ 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정 중 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 부분은 평등원칙 및 비례원칙, 실질적 법치주의에 어긋난다는 점, ⑤ 헌법재판소법 제68조 제1항은 체계정당성의 원리를 어긴 입법형성권의 남용이라는 점을 들 수 있다.

(나) 민사소송법 제501조가 준용하는 동법 제500조는 “…… 법원은 당사자의 신청에 따라 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하지 아니하게 하고……”라고 규정하여 당사자가 선택한 담보제공의 방법에 기속된다고 해석될 여지가 있고, 동법 제122조에서 담보제공의 방법으로 금전, 유가증권, 지급보증위탁계약을 맺은 문서의 세가지를 인정한 것은 담보를 제공하여 손해를 볼 우려가 있는 자를 보호하기 위한 것으로 손해를 볼 우려가 있는 자를 보호한다는 효과면에서 볼 때에는 각각의 담보제공의 방법에 아무런 차이가 없다고 할 것이다. 더구나 법률이 인정한 담보제공의 방법을 법원이 임의적으로 혹은 재판예규 등을 통하여 확정도 되지 않은 패소자 일방의 제재수단으로 사용하여 남상소의 억제와 같은 별개의 목적을 도모하는 것은 제도의 남용이라 할 것이다. 따라서 이 사건 각하결정은 청구인의 신청에 따른 담보제공방법을 명령하지 아니한 채 이루어진 것으로 청구인의 평등권, 재산권을 각 침해한 것으로서 취소되어야 한다.

(2) 예비적 청구에 대한 주장요지

(가) 헌법재판소가 법무사법시행규칙 제35조 제4항 위헌확인사건(헌재 1996. 4. 25. 95헌마331 )에서 밝힌 바와 같이 사법부에서 제정한 규칙도 그것이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있다. 담보제공과 관련한 대법원재판예규인 위 사무처리요령은 그 제1조에서 표명한 바와 같이 “민사소송법 제122조의 규정 또는 이를 준용하는 민사소송법 제127조, 제214조, 제502조 제3항, 민사집행법 제19조 제3항”의 규정을 구체화하는 법규적 성격을 가지고 있으며 대법원의견서에 기재된 바와 같이 전국법원의 통일적인 사무처리기준으로서 이 사건 예비적 심판대상조항은 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해하는 소지가 있는 규정이다.

(나) 법원이 정한 담보제공방법으로 기간 내에 담보를 제공하지 않았다는 이유로 강제집행정지신청을 각하할 것을 규정한 이 사건 예비적 심판대상조항은 법률이 인정하고 있는 당사자의 담보제공방법에 관한 선택권을 부당하게 제약하는 예규일 뿐만 아니라, 현금을 마련할 수 없는 사람의 경우에는 원심판결이 부당하여도 항소를 사실상 포기하는 경우마저도 양산될 우려가 있으므로 3심을 보장한 국

민(패소자)의 재판청구권을 침해하는 위헌적 예규이다. 따라서 이 사건 예비적 심판대상조항은 청구인의 재판청구권, 평등권, 재산권을 침해하는 위헌적인 예규이다.

나. 법원행정처장의 의견요지

(1) 이 사건 각하결정에 대한 위헌확인을 구하는 청구인의 주장은 법원의 재판을 헌법소원의 대상으로 하는 것이므로 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다.

(2) 가집행의 선고가 붙은 판결에 대하여 상소를 하면서 가집행의 정지신청이 있는 경우, 법원은 금전 또는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 지급을 보증하겠다는 위탁계약을 맺은 문서를 제출하는 방법으로 담보제공을 명할 수 있으며(민사소송법 제501조, 제500조, 제502조, 제122조), 나아가 위 지급보증위탁계약에 의한 담보제공에 관하여는 ‘지급보증위탁계약체결문서의 제출에 의한 담보제공과 관련한 사무처리요령[재판예규 제936호(재민 2003-5)]’을 제정하여 전국법원의 통일적인 사무처리기준을 마련하고 있다. 위 사무처리요령 제5조 제1호에 의하면, 지급보증위탁계약에 의한 보증서 제출에 의한 담보제공이 허용되지 아니하는 경우로서 “가집행선고가 붙은 판결에 대하여 상소제기가 있는 때의 강제집행의 일시정지를 위한 담보”를 규정하고 있는데, 이는 가집행선고가 붙은 판결에 대하여 상소제기가 있는 경우 보증서제출에 의한 강제집행의 일시정지를 허용하면 판결에 승소한 당사자의 권리가 부당하게 장기간 침해당할 염려가 있기 때문이다.

(3)위와 같은 민사소송법의 관련규정과 이에 기초한 대법원예규의 취지 등에 비추어보아도 이 사건 각하결정은 적절한 것이었으므로 이로 인하여 청구인이 주장하는 헌법상 기본권이 침해되었다고 보기 어렵다.3)

3. 판　단

가. 주위적 청구에 관한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 법원의 재판을 제외하고는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정함으로써 명문으로 ‘법원의 재판’을 헌법소원심판의 대상에서 제외하고 있다. 여기에서 ‘법원의 재판’이라 함은 소송사건을 해결하기 위하여 법원이 행하는 종국적 판단의 표시인 종국판결과 같은 의미로 사용되기도 하나, 소송법상으로는 법원이 행하는 공권적 법률판단 또는 의사의 표현을 지칭하는 것이며, 이러한 의미에서는 사건을 종국적으로 해결하기 위한 종국판결 외에 본안전 소송판결 및 중간판결이 모두 포함되는 것이고 기타 소송절차의 파생적·부수적인 사항에 대한 공권적 판단도 포함되는 것으로 일반적으로 보고 있다(헌재 1992. 12. 24. 90헌마158 , 판례집 4, 922, 928).

청구인은 ‘법원의 재판’의 경우에도 심각한 기본권의 침해가 있는 경우에는 헌법재판의 대상으로 삼아야 마땅하므로 헌법재판소의 종전 입장을 변경하여 법원의 재판에 대하여도 헌법소원의 대상으로 허용하여야 한다고 주장한다. 그러나 헌법재판소는, 헌법 제111조 제1항 제5호가 ‘법률이 정하는 헌법소원에 관한 심판’이라고 규정한 뜻은 결국 헌법이 입법자에게 공권력작용으로 인하여 헌법상의 권리를 침해받은 자가 그 권리를 구제받기 위한 주관적 권리구제절차를 우리의 사법체계, 헌법재판의 역사, 법률문화와 정치적·사회적 현황 등을 고려하여 헌법의 이념과 현실에 맞게 구체적인 입법을 통하여 구현하게끔 위임한 것이므로, 헌법재판소법 제68조 제1항이 법원의 재판을 헌법소원의 대상에서 제외한 것은 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니하며, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용된다는 일관된 입장을 취하여 왔는데(헌재 1997. 12. 24. 96헌마172 등, 판례집 9-2, 842, 859; 헌재 2001. 2. 22. 99헌마461 등, 판례집 13-1, 328, 338-339), 이 사건 심판청구와 관련하여 이러한 입장을 변경하여야 할 특단의 사정이 발생하였다고 볼만한 자료가 없다.

법원의 재판이 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실하였거나 위헌으로 확인된 법

률을 적용함으로써 청구인의 기본권을 침해하였다면 예외적으로 헌법소원의 심판대상에 해당할 수 있을 것이나, 이 사건 각하결정에 적용된 법규정이 헌법재판소가 이미 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실하였거나 위헌으로 확인된 경우에 해당한다고 볼 자료가 없다.

그렇다면 이 사건 각하결정은 헌법소원심판의 대상이 될 수 없으므로 그 취소를 구하는 이사건 주위적 심판청구는 부적법하다.

나. 예비적 청구에 관한 판단

법령에 대한 헌법소원의 청구기간은 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 법령이 시행된 사실을 안 날부터 90일 이내에, 법령이 시행된 날부터 1년 이내에 헌법소원을 청구하여야 하고(헌재 1999. 4. 29. 96헌마352 등, 판례집 11-1, 477, 496), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법률에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 되는 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날부터 90일 이내에(헌재 1996. 8. 29. 94헌마113 , 판례집 8-2, 141, 153), 그 사유가 발생한 날부터 1년 이내에(헌재 1998. 7. 16. 95헌바19 등, 판례집 10-2, 89, 101) 헌법소원을 청구하여야 한다.

헌법소원심판청구에 대한 청구취지변경이 이루어진 경우 청구기간의 준수여부는 법 제40조 제1항 및 민사소송법 제265조에 의하여 추가 또는 변경된 청구서가 제출된 시점을 기준으로 판단하여야 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151 , 판례집 10-1, 695, 703). 청구취지 등 정정서를 낸 경우도 마찬가지이다(헌재 1992. 6. 26. 91헌마134 , 판례집 4, 457, 459).

그런데 이 사건 각하결정이 내려진 것은 2003. 7. 21.인 반면 청구인의 예비적 청구서는 2004. 1. 30. 비로소 헌법재판소에 접수되었다. 청구인은 적어도 이 사건 각하결정이 내려진 2003. 7. 21. 또는 늦어도 이 사건 각하결정에 대한 청구인의 항고가 기각된 2003. 9. 5.에 이 사건 예비적 심판대상조항에 해당되는 사유가 발생하였음을 알았다고 할 것이므로, 이로부터 90일이 훨씬 지나서 제출된 이 사건 예비적 청구는 청구기간을 경과하여 부적법하다.

4. 결　론

따라서 청구인의 이 사건 주위적 심판청구 및 예비적 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 김영일(주심) 권　성 김효종

김경일 송인준 주선회 전효숙 이상경