원심판결\u3000\u3000\u3000\u3000\u3000서울고등법원 2007. 9. 13. 선고 2007누6252 판결

판결선고\u3000\u3000\u3000\u3000\u30002010. 1. 28.

주\u3000\u3000\u3000 문

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

이\u3000\u3000\u3000 유

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적・구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 등 참조).

원심은, 그 채용증거를 종합하여 김CC이 DD기업 주식회사(이하 'DD기업'이라 한다)를 실질적으로 경영하는 1인 주주 겸 DD토건그룹의 회장으로서, DD토건그룹에 대한 대출비리를 폭로하겠다는 EE종합금융 주식회사(이하 'EE종금'이라 한다)와 GG종합금융 주식회사(이하 'GG종금'이라 한다)의 노동조합원들을 무마하기 위하여, 1998. 2. 20.경 DD기업의 자금 중 60억 원을 빼돌려 EE종금의 노조위원장 최@@에게 노동조합원들의 퇴직위로금 명목으로 지급하고, 같은 해 6. 25.경 다시 DD기업의 자금 중 40억 원을 빼돌려 GG종금의 노조위원장 김**에게 같은 명목으로 지급한 사실, 또한 김CC은 같은 해 7. 11.경 DD기업의 자금 중 20억 원을 ☆☆ &&사에 기부한 것처럼 그 명의의 계좌에 입금하였다가 인출하여 유용한 사실, 이러한 일련의 횡령행위 등이유죄로 인정되어 김CC은 징역 3년 6월의 형을 선고받은 사실 등을 인정한 다음, DD기업은, 김CC이 EE종금과 GG종금의 노조위원장들에게 지급한 100억 원을 관계회사 대여금으로, ☆☆ &&사 명의의 계좌를 통하여 유용한 20억 원을 지정기부금으로 각 회계처리하였고, 김CC에 대하여 횡령 등으로 고소하거나 김CC 소유의 재산에 대하여 손해배상채권보전을 위한 어떠한 조치를 취한 적이 없으며, 김CC을 상대로 손해배상청구의 소송을 제기하는 등 채권회수를 위한 아무런 노력도 하지 않았다는 등의 이유로, 김CC이 위와 같이 횡령한 120억 원(이하 '이 사건 횡령금'이라 한다)은 DD기업으로부터 사외로 유출되어 김CC의 소득으로 귀속된 것이라고 판단하고, 이 사건 횡령금의 귀속자가 김CC이 아니라거나 DD기업이 김CC에 대하여 손해배상청구권을 취득하는 이상 이 사건 횡령금이 사외유출되었다고 볼 수 없다는 원고의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리 및 관계 법령과 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그 이유 설시에 있어 다소 부적절한 점이 있으나 이 사건 횡령금이 사외유출되어 김CC에게 귀속되었다고 본 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 대표자 횡령금의 귀속에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

조세채권이 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 같다) 제102조 소정의 '정리절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권'으로서 정리채권에 해당하는지 여부는 회사정리절차개시결정 전에 법률에 정한 과세요건이 충족되어 그 조세채권이 성립되었는지 여부를 기준으로 하여 결정되는 것인데, 과세관청이 법인의 대표자가 횡령한 금원에 대하여 대표자 상여로 소득처분을 하고 소득금액변동통지를 하는 경우 그에 따른 원천징수분 근로소득세의 납세의무는 소득금액변동통지서가 당해 법인에게 송달된 때에 성립함과 동시에 확정된다 할 것이므로, 소득금액변동통지서가 정리절차개시 후에 도달하였다면 원천징수분 근로소득세 채권은 정리절차개시 후의 원인으로 생긴 것으로서 구 회사정리법상의 정리채권에 해당하지 않는다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두7268 판결, 대법원 2005. 6. 9. 선고 2004다71904 판결 등 참조).

원심은, 그 채용증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 1999. 1. 8. 정리회사 주식회사 AA(DD기업이 2002. 7. 23. 주식회사 AA으로 상호가 변경되었고, 이하 'AA'이라 한다)에 대한 회사정리절차가 개시되었는데, 피고는 그 이후인 2005. 4. 2. 이 사건 횡령금을 김CC에 대한 상여로 소득처분(이하 '이 사건 소득처분'이라 한다)하고 그에 따라 2005. 4. 4. AA에게 소득금액변동통지(이하 '이 사건 소득금액변동통지'라 한다)를 하였으므로, 이 사건 횡령금에 대한 원천징수분 근로소득세 채권은 회사정리절차개시 이후에 성립・확정된 조세채권으로서 구 회사정리법상 정리채권에 해당하지 않는다고 판단하고, 이것이 구 회사정리법상 정리채권에 해당함을 전제로 피고가 이를 AA에 대한 회사정리절차에서 정리채권으로 신고하지 않음으로써 실권되었다는 원고의 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이와 같은 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 구 회사정리법상 정리채권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

법인세법의 규정에 따라 대표자에 대한 상여로 소득처분되는 금액은 당해 법인이 소득금액변동통지서를 받은 날에 그 소득금액을 지급한 것으로 보게 되는바, 이는 그 소득금액을 현실적으로 대표자에게 지급하는 것을 의미하는 것이 아니라 법으로써 의제하는 것에 불과하므로 위와 같은 소득금액변동통지서를 받은 법인의 원천징수의무가 성립하려면 그 성립시기인 위 소득금액변동통지서를 받은 때에 소득금액을 지급받은 것으로 보아야 할 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 성립되어 있어야 하며, 원천납세의무자의 소득세 납세의무가 그 소득세에 대한 부과제척기간의 도과 등으로 소멸하였다면 원천징수의무도 성립할 수 없다고 할 것이다(대법원 1989. 3. 14. 선고 85누451 판결, 대법원 1992. 9. 22. 선고 91다40931 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 소득처분으로 인하여 이 사건 횡령금에 대한 김CC의 소득세 납세의무가 1998년에 성립함으로써 그 법정신고기한이 도과한 1999. 6. 1.부터 그 소득세에 대한 부과제척기간이 진행되더라도, 김CC은 법정신고기한 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 것으로 보일 뿐만 아니라, 이 사건 횡령금이 자신에게 귀속되었다는 사실을 은폐하기 위하여 이를 DD기업의 대여금이나 지정기부금으로 회계처리한 행위 등은 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우에 해당하므로, 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 또는 제2호에 의하여 그 소득세에 대한 부과제척기간은 7년 또는 10년이라는 이유로 2005. 4. 4.자 이 사건 소득금액변동통지가 원천납세의무자인 김CC의 소득세에 대한 부과제척기간이 도과되기 전에 이루어진 것이라고 판단하면서, 이 사건 소득금액변동통지가 원천납세의무자인 김CC의 소득세에 대한 부과제척기간 5년이 도과되어 그 소득세 납세의무가 소멸한 이후에 이루어진 것으로서 그에 따른 이 사건 징수처분이 위법하다는 원고의 주장을 배척하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

김CC이 DD기업으로부터 이 사건 횡령금을 빼돌리는 과정에서 DD기업의 회계장부를 조작하는 등의 행위를 한 것은, 그 전후의 경위에 비추어 단지 이 사건 횡령금을 빼돌린 사실을 은폐하기 위한 것일 뿐, 이 사건 횡령금에 대하여 향후 피고의 소득처분이 이루어질 것까지 예상하여 그로 인해 자신에게 귀속될 상여에 대한 소득세를 포탈하기 위한 것으로 보기는 어려우므로 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호 소정의 '납세자가 사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈한 경우'에 해당하지 않는다고 봄이 상당하고, 또한 적어도 김CC이 이 사건 소득처분에 의하여 이 사건 횡령금이 자신의 소득으로 귀속된 1998 과세연도의 종합소득세 과세표준신고서를 법정신고기한 내에 제출하였다면, 비록 그 과세표준신고서상의 종합소득금액에 이 사건 횡령금이 포함되어 있지 않다고 하더라도 같은 항 제2호 소정의 '납세자가 법정신고기간 내에 과세표준신고서를 제출하지 아니한 경우'에 해당한다고 볼 수도 없다 할 것이다.

그럼에도 원심은, 김CC이 이 사건 횡령금에 관하여 DD기업의 회계장부를 조작한 행위 등이 이 사건 횡령금에 대한 소득세를 포탈하기 위한 행위라고 단정한 나머지 그 소득세에 대한 부과제척기간이 10년이 된다거나 김CC이 이 사건 횡령금에 대한 과세표준신고서를 제출하지 아니한 것으로 보인다는 막연한 사정만으로 그 소득세에 대한 부과제척기간이 7년이 된다고 보아 이 사건 소득금액변동통지가 원천납세의무자인 김CC의 소득세에 대한 부과제척기간이 도과되기 전에 이루어진 것으로서 그에 따른 이 사건 징수처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 국세의 부과제척기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리・판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.