[대법관 박병대, 대법관 김용덕의 별개의견] 구 국가유공자법은 제4조 제1항 제5호 의 순직군경 등 요건에 해당하더라도 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 사망 또는 상이를 입은 자’는 국가유공자에서는 ‘제외’하되, 국가유공자에 준하는 보상대상자(이하 위 법 시행령 제8조 등에서 사용하는 용어인 ‘지원대상자’라 한다)로 인정하여 보상의 정도를 달리하도록 함으로써 예우에 차이를 두고 있다( 제73조의2 및 시행령 제94조의2 등 참조). 이는 사망 또는 상이가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는 경우라고 하더라도 본인의 과실이 경합된 경우에는 희생 내지는 헌신의 정도가 국가유공자로 예우하는 것이 적절하지 않다는 것을 고려한 것이다. 따라서 비록 자해행위라고 하더라도 그 행위가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되는 이상 이를 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목 에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에서 무조건 배제할 것은 아니고, 반면 반대의견에서 지적하는 바와 같은 국가를 위한 희생과 공헌의 정도는 구체적인 예우를 ‘국가유공자’로 할 것인지 아니면 ‘지원대상자’로 할 것인지의 단계에서 반영하는 것으로 충분하다.

[대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 반대의견] 구 국가유공자법에 의한 보상은 일반적으로 국민의 삶의 질을 높이기 위하여 시행되는 다른 사회보장제도와는 달리 국가를 위하여 희생과 공헌을 한 국가유공자에 대한 특별한 보상이다. 비록 구 국가유공자법이 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되어 국가유공자 제외사유를 규정하고 있는 제4조 제6항 에서 ‘자해행위로 인한 경우’를 규정한 제4호 가 삭제되긴 하였으나, 위와 같이 개정된 후의 논의는 별론으로 하고 적어도 개정 전에는 위 법이 ‘자해행위로 인한 경우’를 국가유공자의 제외사유로 명백히 규정하고 있었던 이상, 그러한 구 국가유공자법하에서는 자살한 군인을 국가유공자로 인정할 수 없는 것이다. 위와 같은 구 국가유공자법의 목적, 기본이념, 입법 취지, 규정방식, 이제까지의 판례 등을 종합하여 보면, 군인이 직무수행 중 자살한 경우에 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것으로서 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하는 이상 그는 국가유공자에서 제외된다고 할 것이다.

1. 가. 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10471호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국가유공자법’이라 한다)은 제4조 제1항 제5호 (가)목 에서 ‘군인이나 경찰공무원으로서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 자(공무상의 질병으로 사망한 자를 포함한다)와 그 유족 등은 이 법에 따른 예우를 받는다’고 규정하고, 그 제6항 에서 “국가유공자의 요건에 해당하는 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당되는 원인으로 사망하거나 상이를 입으면 제1항 및 제6조 에 따라 등록되는 국가유공자, 그 유족 또는 가족에서 제외한다.”고 하면서 그 제4호 로 ‘자해행위로 인한 경우’를 들고 있다.

구 국가유공자법은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와 그 유족에게 합당한 예우를 다하고자 함을 입법 목적으로 하고 있고( 제1조 ), 국가유공자의 희생과 공헌의 정도에 상응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상을 하는 것을 예우의 기본이념으로 삼고 있음( 제2조 )에 비추어 보면, ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’이라 함은 교육훈련 또는 직무수행과 그 사망 사이에 상당인과관계가 있는 경우를 말한다고 하겠고, 이는 군인의 사망이 자해행위인 자살로 인한 경우에도 마찬가지라고 할 것이다.

다만 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호 는 위와 같이 국가유공자 제외사유의 하나로 ‘자해행위로 인한 경우’를 들고 있으나, 위 조항은 또한 그 제1호 내지 제3호 에서 ‘불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이거나 불가피한 사유 없이 관련 법령 또는 소속 상관의 명령을 현저히 위반하여 발생한 경우( 제1호 ), 공무를 이탈한 상태에서의 사고나 재해로 인한 경우( 제2호 ), 장난·싸움 등 직무수행으로 볼 수 없는 사적 행위가 원인이 된 경우( 제3호 )’를 국가유공자 제외사유로 들고 있어, 이는 모두 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계를 인정하기 어려운 경우를 예시한 규정임을 알 수 있으므로, 그 제4호 가 들고 있는 ‘자해행위로 인한 경우’ 역시 위 각 호와 마찬가지로 교육훈련 또는 직무수행과 사망 등과의 사이에 상당인과관계가 없는 자해행위의 경우에는 국가유공자에서 제외된다는 취지를 주의적·확인적으로 규정한 당연한 규정이라고 보아야 할 것이다.

따라서 군인이 군 복무 중 자살로 인하여 사망한 경우에도 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목 소정의 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지 여부는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는데도 그 사망이 자살로 인한 것이라는 이유만으로, 또는 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다.

이와 달리, 군인의 교육훈련 또는 직무수행과 자살로 인한 사망 사이에 상당인과관계가 인정된다고 하더라도 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것이면 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호 의 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하여 국가유공자에서 제외된다거나 또는 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기할 정도에 이른 상태에서의 자살이 아닌 한 국가유공자 적용대상에서 제외된다는 취지의 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003두2205 판결 , 대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두6702 판결 , 대법원 2004. 3. 26. 선고 2003두14789 판결 , 대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두13533 판결 , 대법원 2006. 9. 14. 선고 2005두14578 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 안에서 모두 변경하기로 한다.

나. 원심은, 망인이 군 복무와 관련된 정신적 스트레스와 대리시험 적발로 인한 부담감으로 스트레스와 고통을 받았다고 하더라도 곧바로 우울증 등으로 인한 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 삶을 포기할 정도에 이른 것으로 단정하기 어려울 뿐 아니라 망인의 자유로운 의지가 배제된 상태에서 자살에 이른 것으로 보기 어려우므로 망인의 사망은 국가유공자 제외사유인 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하고, 따라서 원고가 국가유공자 유족에 해당하지 않는다고 본 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 판단하였다.

그러나 원심의 위와 같은 판단에는, 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호 의 해석·적용에 관한 법리를 오해한 나머지 망인의 자살이 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 이루어진 것이 아닌 한 ‘자해행위로 인한 경우’에 해당하고 ‘자해행위로 인한 경우’에 해당하기만 하면 그로써 곧 국가유공자 적용대상에서 제외된다는 법리를 전제로 그에 관하여만 판단하고, 망인의 직무수행과 자살로 인한 사망 사이에 상당인과관계가 있는지 여부에 대하여는 심리·판단하지 않은 위법이 있다.

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 이 판결에는 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 별개의견과 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 반대의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 김능환, 대법관 신영철의 보충의견과 대법관 전수안의 보충의견이 있다.

2. 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 별개의견

가. 다수의견에서 밝힌 바와 같이 구 국가유공자법(이하 단순히 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항 제5호 (가)목 에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지 여부는 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 상당인과관계가 인정됨에도 제4조 제6항 제4호 에서 정한 자해행위로 인한 경우라는 이유만으로 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니다.

한편 반대의견은, 국가유공자에 대한 보상은 국가를 위하여 희생과 공헌을 한 정도에 상응하여 특별한 보상을 하려는 데 취지가 있으므로, 본인이 자유로운 의지로 자살한 경우는 국가유공자에서 제외함으로써 국가유공자와 그 유족의 영예를 유지·보장하고자 하는 취지로 이해된다.

그런데 법은 제4조 제1항 제5호 의 순직군경 등 요건에 해당하더라도 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실로 인하여 또는 본인의 과실이 경합된 사유로 인하여 사망 또는 상이를 입은 자’는 국가유공자에서는 ‘제외’하되, 국가유공자에 준하는 보상대상자(이하 위 법 시행령 제8조 등에서 사용하는 용어인 ‘지원대상자’라 한다)로 인정하여 보상의 정도를 달리하도록 함으로써 그 예우에 차이를 두고 있다( 법 제73조의2 및 그 시행령 제94조의2 등 참조). 이는 사망 또는 상이가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는 경우라고 하더라도 본인의 과실이 경합된 경우에는 그 희생 내지는 헌신의 정도가 국가유공자로 예우하는 것이 적절하지 아니함을 고려한 것이라 할 것이다.

따라서 비록 자해행위라고 하더라도 그 행위가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되는 이상 이를 법 제4조 제1항 제5호 (가)목 에서 정한 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에서 무조건 배제할 것은 아니고, 반면 반대의견에서 지적하는 바와 같은 국가를 위한 희생과 공헌의 정도는 아래에서 보는 바와 같이 구체적인 예우를 ‘국가유공자’로 할 것인지 아니면 ‘지원대상자’로 할 것인지의 단계에서 반영하는 것으로 충분하다고 생각한다.

나. 자해행위는 대개 본인의 고의에 의한 것이거나 고의가 경합되어 있을 것인데, 지원대상자의 요건을 정한 법 제73조의2 는 본인의 ‘과실’이 경합된 경우만을 규정하고 있다. 그러나 이 규정은 불가피한 사유 없이 본인의 귀책사유 있는 행위가 개입된 경우를 국가유공자에서는 제외하되 지원대상자로 인정하여 제한된 보상을 하도록 하는 데 입법 취지가 있다 할 것이므로, 그 행위과정에 불가피한 사유 없이 본인의 ‘과실’이 개입된 경우는 물론 ‘고의’가 개입된 경우도 그 적용대상에 포함된다고 새겨야 할 것이다. 법 제4조 제6항 제1호 가 본인의 ‘고의 또는 중대한 과실’이 개입된 경우를 규정한 반면 법 제73조의2 는 단순히 ‘과실’이 경합된 경우로 규정하고 있기 때문에 법 제4조 제6항 제1호 에 규정된 ‘고의 또는 중대한 과실’ 이 법 제73조의2 에서 규정한 ‘과실’의 범주에 포섭되지 않는다고 새기게 되면, 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 다 같이 상당인과관계가 인정되는 경우라도 본인의 ‘고의 또는 중대한 과실’이 개입되어 있으면 국가유공자가 되고, 귀책사유의 정도가 그보다 가벼운 단순 과실 내지 경과실이 개입되어 있으면 지원대상자로밖에 인정받을 수 없게 되는 불균형이 발생한다. 이 점에 비추어 보더라도 법 제73조의2 에 규정된 ‘과실’은 본인의 고의 등을 포함하는 것으로 새김이 합당하다.

따라서 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해행위라는 이유만으로 당연히 국가유공자 적용대상에서 제외된다고 볼 것은 아니고, 복무환경이나 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는지 여부를 먼저 따져 보아야 할 것이지만, 그 결과 상당인과관계가 인정된다고 하여 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2 가 정한 사유가 존재하면 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위로 인한 사망이라 하더라도 본인이 자해행위로 나아간 것이 군인 등 특수한 지위에서 그 직분을 다하기 위한 정당하고 부득이한 선택이었다는 등의 사정이 인정된다면 상당인과관계가 있을 뿐 아니라 ‘불가피한 사유’도 있다고 보아야 할 것이니 그 경우에는 자해행위자라 하더라도 국가유공자로 인정되어야 할 것이다. 이는 자해행위가 정상적인 인식능력이나 판단능력이 결여되어 있거나 그 능력이 현저히 저하되어 합리적인 판단을 기대할 수 없을 정도의 상황에서 이루어진 경우도 마찬가지라고 할 것이고, 특히 이 경우에는 종전 판례의 취지처럼 반드시 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에 있었다고 인정되어야만 국가유공자로 인정될 수 있다고 볼 것도 아니라고 할 것이다. 그러나 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보더라도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 일반적인 기준으로 볼 때 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라고 한다면 사정은 다르다. 그 경우에는 설사 자해행위에 이르기까지의 여러 정황으로 볼 때 교육훈련 또는 직무수행과 자해행위 사이의 상당인과관계를 부정하기는 어렵다고 하더라도 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다.

다른 한편 국가보훈처장은 국가유공자 및 그 유족 등의 등록신청을 받으면 국가유공자 또는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정할 수 있는 요건을 확인한 후 그 지위를 정하는 결정을 하여야 한다( 법 제6조 참조). 따라서 위 처분청으로서는 국가유공자 등록신청에 대하여 단지 본인의 과실이 경합되어 있다는 등의 사유만이 문제가 된다면 등록신청 전체를 단순 배척할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하여야 한다고 봄이 상당하다. 그럼에도 불구하고 행정청이 등록신청을 전부 배척하는 단순 거부처분을 하여 그 처분의 취소를 구하는 소송이 제기된 경우에는, 법원으로서는 당초 처분의 내용을 지원대상자로 등록하는 것으로 변경하거나 그러한 등록을 하라고 하는 적극적 이행행위를 명할 수는 없는 것이니 그 처분 전부를 취소할 수밖에 없다. 그런 점에서 자해행위로 인한 사망의 경우에 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 국가유공자에 해당하지 않는다고 하여 등록신청을 배척한 단순 거부처분은 거기에 불가피한 사유가 있었는지 여부 등과 상관없이 취소될 수밖에 없는 것이기는 하지만, 그렇다고 하여 그 처분의 취소가 곧바로 국가유공자로 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것일 수는 없고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다는 것을 의미한다고 볼 것이다.

다. 군인은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 헌법적 사명으로 한다( 헌법 제5조 제2항 ). 군인이 성실하게 병역의무를 이행하는 과정에서 그의 능력적인 한계나 다른 군인들로부터 가해행위·따돌림 등으로 인하여 군 생활에 대한 적응에 실패한 경우에, 그 책임을 개인에게만 돌리고 국가가 이를 외면하는 것은 병역을 국민의 기본적인 의무로 정한 헌법과 법률의 정신에 어긋난다. 따라서 군인이 자해행위로 사망한 경우라도 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되는 범위 내에서는 법에 의한 예우를 받는 대상자로 함이 상당하다.

그렇지만 군인은 군 생활에 적합한 정신적·신체적인 능력을 갖출 수 있도록 훈련과 교육을 받아야 하고, 스스로도 자신의 한계를 극복하고 적응할 수 있는 능력을 갖추기 위하여 노력하여야 할 것인데, 이에 미흡한 경우에는 그에 상응한 처우를 받도록 하는 것이 형평에 부합된다. 현행법의 체계로 볼 때도, 직무수행 등과 상당인과관계가 있는 자해행위를 하게 된 데에, 불가피한 사유가 있으면 국가유공자, 그러한 사유가 없으면 지원대상자로 처우하는 것이 맞고, 그것이 희생과 공헌의 정도에 상응한 예우가 이루어지도록 하는 합리적인 운영 방안이 될 것으로 생각한다.

3. 대법관 안대희, 대법관 양창수, 대법관 민일영의 반대의견

가. 다수의견은 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호 소정의 ‘자해행위로 인한 경우’가 그 상당인과관계를 인정하기 어려운 경우를 확인적·주의적으로 규정한 것이라고 하고 있으나, 이에 대하여는 아래와 같은 이유로 찬성하기 어렵다.

1) 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경과 전상군경을 비롯한 국가유공자의 공헌으로 이룩된 것이므로, 그러한 희생과 공헌은 우리와 우리 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로 영원히 존중되어야 하며, 그러기 위하여는 국가를 위하여 희생과 공헌을 한 국가유공자와 그 유족의 영예를 유지·보장하여야 한다. 이를 위해 제정된 법이 구 국가유공자법이다. 즉, 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와 그 유족에게 합당한 예우를 하고 지원을 함으로써 그들의 생활 안정과 복지 향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는 데 이바지하려는 법이 바로 구 국가유공자법인 것이다( 제1조 ).

구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목 이 순직군인을 국가유공자로 예우하는 취지도 군인이 헌법 제5조 제2항 이 규정하고 있는 국군의 사명인 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행하기 위하여 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 경우에 국가를 위한 그의 희생과 공헌의 정도에 상응하여 그에 대한 보상을 하려는 데 있는 것이다.

이처럼 구 국가유공자법에 의한 보상은 일반적으로 국민의 삶의 질을 높이기 위하여 시행되는 다른 사회보장제도와는 달리 국가를 위하여 희생과 공헌을 한 국가유공자에 대한 특별한 보상인 것이다.

2) 이렇게 볼 때, 군인이 자유로운 의지에 의하여 자살한 경우는 그것을 국가를 위한 희생과 공헌이라고 할 수는 없으므로, 그러한 군인을 구 국가유공자법상의 국가유공자로 인정하여 보상하는 것은 구 국가유공자법의 제정 취지에 부합하지 않는다. 이는 우리 형법 제252조 제2항 이 자살방조죄를 처벌하고 있는 것과도 일맥상통한다. 만일 자유로운 의사에 의하여 자살한 군인을 국가유공자로 인정한다면 그러한 자살을 방조한 사람도 국가유공자로 인정하지는 못할망정 형사 처벌을 할 수는 없을 것이다.

그렇기 때문에 구 국가유공자법 제4조 제6항 은 제4조 제1항 제5호 (가)목 에 따른 국가유공자의 요건에 해당하는 사람이라 하더라도 그가 제4호 의 자해행위로 인하여 사망하거나 상이를 입으면 국가유공자에서 제외한다고 규정하고 있는바, 군인이 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목 에 따라 교육훈련 또는 직무수행 중 사망하였다 하더라도 그 사망이 자해행위로 인한 경우에는 국가유공자에서 제외됨이 위 법조의 문언상 명백하다.

비록 구 국가유공자법이 2011. 9. 15. 법률 제11041호로 개정되어 국가유공자 제외사유를 규정하고 있는 제4조 제6항 에서 ‘자해행위로 인한 경우’를 규정한 제4호 가 삭제되긴 하였으나, 위와 같이 개정된 후의 논의는 별론으로 하고 적어도 개정 전에는 위 법이 ‘자해행위로 인한 경우’를 국가유공자의 제외사유로 명백히 규정하고 있었던 이상 그러한 구 국가유공자법하에서는 자살한 군인을 국가유공자로 인정할 수 없는 것이다.

이에 대법원은 2003. 11. 14. 선고 2002두4136 판결 에서 ‘자해행위로 인한 사망은 자유로운 의지에 따른 사망을 의미한다고 할 것이고, 가혹행위 등이 자살을 결의하게 하는 데 직접적인 동기나 원인이 되었다는 것만으로는 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것이 아니라고 할 수 없고, 따라서 국가유공자에 해당하지 아니한다’는 취지로 판시하였고, 그 이후로 같은 취지의 판시를 계속 이어 왔다.

3) 위와 같은 구 국가유공자법의 목적, 기본이념, 입법 취지, 규정방식, 이제까지의 판례 등을 종합하여 보면, 군인이 직무수행 중 자살한 경우에 그 자살이 자유로운 의지에 따른 것으로서 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하는 이상 그는 국가유공자에서 제외된다고 할 것이다 ( 대법원 2004. 3. 12. 선고 2003두2205 판결 , 대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두12521 판결 등 참조).

나. 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호 의 해석·적용에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니한 잘못이 없다.

이상과 같은 이유로 다수의견에 반대하는 의견을 밝혀 둔다.

4. 다수의견에 대한 대법관 김능환, 대법관 신영철의 보충의견

원래 1984. 8. 2. 법률 제3742호로 제정된 구 국가유공자 예우 등에 관한 법률은 제4조 제5호 에서 ‘군인이 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 경우’에는 순직군경으로서 국가유공자에 해당한다는 규정만을 두고 별도로 예외사유를 두지 않아 국가유공자 인정 여부를 군인의 교육훈련 또는 직무수행과 그 사망 사이의 상당인과관계에 의하여 판단하도록 하였다가, 1988. 12. 31. 법률 제4072호로 개정되면서 위와 같은 순직군경에 대한 국가유공자 적용대상에 관한 규정을 그대로 유지하되 제4조 제2항 에 순직군경 등의 기준과 범위를 대통령령으로 정하도록 하는 위임규정을 신설하였고, 이에 따라 1988. 12. 31. 대통령령 제12589호로 개정된 구 국가유공자 예우 등에 관한 법률 시행령(이하 ‘구 시행령’이라 한다)은 제3조의2 에 순직군경 등의 기준을 구체적으로 규정하면서 그 기준에 포함시키지 않는 예외를 규정한 단서에서 제4호 로 ‘자해행위로 인한 사망’의 경우를 규정하였으며, 이와 같은 구 시행령 제3조의2 단서상의 규정이 국가유공자법이 2002. 1. 26. 법률 제6648호로 개정되면서 법률에 규정된 것이다.

그런데 구 시행령이 ‘자해행위로 인한 사망’ 시 국가유공자로 보지 않도록 규정한 것은 교육훈련 또는 직무수행과 사망 또는 상이 사이의 상당인과관계 여부에 의하여 국가유공자 해당 여부를 정하는 당시의 국가유공자법 규정 아래에서 그 위임에 의하여 구 시행령 제3조의2 [별표 1] ‘국가유공자 요건인정 기준표’를 통하여 ‘공무수행 중 사고 또는 재해로 발생한 사망’ 등과 같이 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 있어 국가유공자에 해당한다고 볼 수 있는 경우를 구체적으로 규정하면서 그 단서를 통하여 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계를 인정할 수 없는 경우를 확인적·주의적으로 규정하고자 하는 데 그 입법 취지가 있다고 보아야 할 것이다( 대법원 2004. 5. 14. 선고 2003두13595 판결 참조). 그리고 구 국가유공자법은 국가를 위하여 희생하거나 공헌한 국가유공자와 그 유족에게 합당한 예우를 하고 국가유공자에 준하는 군경 등을 지원함으로써 이들의 생활안정과 복지향상을 도모하고 국민의 애국정신을 기르는 데에 이바지함을 목적으로 하고( 제1조 ), 대한민국의 오늘은 온 국민의 애국정신을 바탕으로 전몰군경과 전상군경을 비롯한 국가유공자의 희생과 공헌 위에 이룩된 것이므로 이러한 희생과 공헌이 우리와 우리의 자손들에게 숭고한 애국정신의 귀감으로서 항구적으로 존중되고, 그 희생과 공헌의 정도에 상응하여 국가유공자와 그 유족의 영예로운 생활이 유지·보장되도록 실질적인 보상이 이루어져야 한다는 것을 예우의 기본이념으로 삼고 있음( 제2조 )에 비추어 볼 때, 구 국가유공자법에 의한 보상의 대상과 범위를 판단함에 있어서는 원칙적으로 그 희생과 공헌의 성격 및 그 정도가 가장 중요한 기준이 되어야 하는 것이지 사망 등이 발생한 수단이나 직접적 원인만을 기준으로 획일적으로 결정할 것은 아니다( 헌법재판소 2005. 10. 27. 선고 2004헌바37 결정 등 참조). 또한 군인이 자해행위로 사망한 경우라고 하더라도 그 사망이 교육훈련 또는 직무수행 중에 발생한 것으로 인정될 수 있는 경우 즉, 교육훈련 또는 직무수행과 그 사망 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우와 그렇지 아니한 경우가 있을 수 있는데, 그 사망이 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는 경우에는, 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목 , 제2항 제3호 , 같은 법 시행령(2009. 8. 13. 대통령령 제21686호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제3호 [별표 1] 2-1호 등에 의하여 국가유공자로 인정되는 다른 사망 군인들과 달리 국가유공자에서 배제되는 것으로 취급할 만한 본질적인 차이가 있다고 할 수 없다는 면에서, 이를 달리 취급하는 것은 헌법 제11조 의 평등의 원칙에 반하는 것으로 볼 여지도 없지 않다.

이러한 점들을 종합하여 볼 때, 구 국가유공자법 제4조 제6항 의 사망이 ‘자해행위로 인한 경우’란 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정되지 아니하는 통상적인 경우를 확인적·주의적으로 예시한 것일 뿐이고, 그 사망이 비록 자해행위로 인한 것이지만 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 경우까지도 국가유공자의 대상에서 제외한다는 취지는 아니라고 보아야 할 것이다.

결국 군인이 군 복무 중 자살로 인하여 사망한 경우 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 (가)목 소정의 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 사망’에 해당하는지 여부는 원칙적으로 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 있는지에 따라 판단되어야 하고, 그와 같이 교육훈련 또는 직무수행과 사망 사이에 상당인과관계가 인정됨에도 불구하고 그 사망이 단순히 자살로 인한 것이라거나 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살에 의한 것이 아니라는 이유로 국가유공자 적용대상에서 배제되는 것으로 해석하여서는 아니 된다.

5. 다수의견에 대한 대법관 전수안의 보충의견

가. 종래 대법원은 다수의 판결을 통하여, 군인이 군대 내에서 선임병 등으로부터 가혹행위를 당한 끝에 그것이 직접적인 동기 내지 주된 원인이 되어 자살하게 되었음이 분명한 경우에도, 그 자살이 우울증이나 심신상실 내지 정신착란 상태에 빠져 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 이루어진 것이 아닌 한 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호 의 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하고, 그로써 곧 국가유공자에서 제외된다고 해석하여 왔다.

이러한 해석은 대법관 김능환, 대법관 신영철의 보충의견에서도 지적하고 있는 바와 같이 사망의 경위나 원인을 보지 않고 사망의 형태나 그 수단과 방법만으로 국가유공자 해당 여부를 판단하는 것과 다름이 없다. 그러나 자살에 의해 사망하였다고 하더라도 군 복무와 관련된 가혹행위 등이 그 원인이 되었는지, 그렇지 않고 학업이나 교우관계, 가정불화나 경제적 문제 등의 개인적 사정이 원인이 되었는지, 또는 그러한 여러 사정이 복합적 요인이 되었다면 그 중 어느 것이 주된 원인인지 등을 구별하지 않고 일률적으로 국가유공자에서 제외된다고 해석하는 것은 위에서 본 구 국가유공자법의 취지에 부합하지 않는다.

나. 또한 판례는 ‘자해행위로 인한 사망’이 ‘자유로운 의지에 의한 자살’을 말한다는 전제하에, 가혹행위 등에 의해 우울증에 빠져 심신상실 내지 정신착란 등 상태에 이르지 않는 한 자유로운 의지가 완전히 배제되었다고 볼 수 없고 그와 같이 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서의 자살이 아닌 한 모두 ‘자해행위로 인한 사망’에 해당하게 되므로, 국가유공자 적용대상에서 제외된다고 보았다.

그러나 위 규정이 자해행위를 ‘자유로운 의지에 의한 자해행위’라고 정의하고 있지 않을 뿐 아니라 정도의 차이는 있을지언정 자살은 모두 어느 정도 자신의 자유로운 의지에 따른 것이면서 그와 동시에 완전한 의미의 자유의지, 즉 이성적이고 합리적인 인식과 판단 아래 이루어지는 행위가 아니라는 점에서 타당하지 않다. 정신착란이나 의식이 없는 상태에서의 자해행위로 인한 사망을 자살이라고 할 수 있는지도 의문이다.

요컨대, 어느 자살이 ‘자유로운 의지에 의한 자해행위’인지 아닌지에 따라 국가유공자 해당 여부를 달리 보는 것은 법률에 근거가 없는 해석일 뿐만 아니라 그 기준이 모호하고 추상적이어서 구체적 적용 준칙이 될 수 없고, 우울증으로 인한 심신상실 내지 정신착란 등 상태에서의 자살만을 자해행위로 인한 자살이 아니라고 보는 것도 사실상 거의 모든 자살에 의한 사망을 국가유공자에서 배제하는 해석이어서 부당하다.

다. 구 국가유공자법 제4조 제6항 제4호 에 관한 종전 판례의 해석은 그 제1호 와의 관계에 비추어 보더라도 타당하지 않다.

군인이 직무수행 중 불가피한 상황에서 다른 동료를 살리기 위해 혹은 군사상 기밀을 지키기 위해 자살을 선택한 경우 그러한 자살은 직무수행과 상당인과관계가 있음이 분명하고, 이는 국가유공자 제외사유인 구 국가유공자법 제4조 제6항 제1호 의 ‘불가피한 사유 없이 본인의 고의 또는 중대한 과실로 인한 것’도 아니어서 마땅히 국가유공자에 해당하여야 할 터인데, 종전 판례와 같은 해석방법에 따르면 이러한 경우 역시 우울증으로 인한 심신상실이나 정신착란 상태에서의 자살이 아니라는 이유로 그 제4호 의 ‘자유의지에 의한 자해행위’에 해당하게 되므로 국가유공자가 될 수 없다.

이러한 결론이 부당할 것임은 두말할 나위가 없지만, 구 국가유공자법 제4조 제6항 은 ‘다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 국가유공자가 될 수 없다’는 규정 형식을 취하고 있어, 그 제4호 의 의미를 종전 판례와 달리 해석하지 않는 한 위와 같은 결론을 피할 수 없게 된다.

라. 구 국가유공자법의 규정과 유사하게 산업재해보상보험법 제37조 제2항 도 ‘근로자의 자해행위가 원인이 되어 발생한 사망은 업무상의 재해로 보지 아니한다’는 규정을 두고 있지만, 대법원은 근로자가 업무와 관련하여 자살한 경우 이를 업무와 사망 사이의 상당인과관계 존부의 문제로 포섭하여 판단해 왔을 뿐, 상당인과관계가 인정된다고 하면서도 심신상실 내지 정신착란 등 자유로운 의지가 완전히 배제된 상태에서 이루어진 자살이 아니라는 이유로 업무상 재해에서 제외된다고 해석한 바는 없다.

오히려 판례는, 근로자가 업무상 질병으로 요양 중 자살한 경우에 있어서는 자살자의 질병 내지 후유증상의 정도, 그 질병의 일반적 증상, 요양기간, 회복가능성 유무, 연령, 신체적 심리적 상황, 자살자를 에워싸고 있는 주위상황, 자살에 이르게 된 경위 등을 종합적으로 고려하여 상당인과관계가 있다고 추단할 수 있으면 그 인과관계를 인정하여야 한다고 하고, 군인 또는 경찰공무원의 사망이 구 국가유공자법 제4조 제1항 제5호 에서 정한 공무상의 질병에 의한 것인지 여부를 판단함에 있어서도 이러한 법리가 마찬가지로 적용된다고 보았다( 대법원 1999. 6. 8. 선고 99두3331 판결 참조).

마. 자살은 어떠한 상황에서도 회피되어야 한다.

그러나 군인이 선임병 등으로부터 가혹행위를 당하거나 직무상 스트레스나 과로를 견디다 못해 자살하기도 하고 군대라는 특수한 여건 때문에 우울증 등 정신질환을 앓거나 스스로 극복하기 어려운 절박한 상황에 처해 있으면서도 이를 호소하거나 적절히 진단받고 치료받을 기회를 갖지 못한 채 자살하기도 하는 일이 현실로 존재하는 한, 이러한 현실을 외면하여서는 안 된다. 군대 내 자살에 대하여도, 일반 사회에서의 자살과 마찬가지로, 그것을 자살자 개인의 의지박약이나 나약함 탓으로만 돌리는 것은 성숙한 사회의 모습이 아니며, 유가족에 대한 적절한 위로와 보상 또한 국가의 책무다.

나아가 군 복무 중의 교육훈련 또는 직무수행과 자살 사이에 상당인과관계가 있는지 여부는 자살자 본인을 기준으로 그가 받은 가혹행위 등의 정도, 교육훈련 또는 직무수행으로 인한 스트레스나 과로가 자살자에게 미친 긴장 내지 중압감의 정도와 지속기간, 자살자를 둘러싼 주위 상황과 자살에 이르게 된 경위, 자살자의 신체조건과 정신상태, 기존 정신질환의 유무 내지 가족력 등을 종합하여 판단하여야 한다. 또한 군입대자 대부분이 18세 내지 25세 사이의 젊은이로서 청소년기에서 성년기로 이행하는 심리적으로 불안정한 시기에 있다는 점과 현재와 같은 징병제하에서 군 복무 여부를 본인의 의사에 따라 선택하거나 개인의 적성에 따라 복무의 종류와 강도를 달리하지는 못한다는 점, 군사 목적의 효율적 훈련과 교육을 위한 군대 내 고유한 지휘체계 내지 계급제 등의 특수성, 친구들과 사회·가정으로부터 격리되어 일체의 생활을 부대 내에서 하게 되는 과정에서 개인에 따라 적응의 정도와 적응기간에 차이가 있고 특히 입대 초기의 적응단계에서 정서장애, 행동장애 등을 겪을 수가 있으며, 실제로 군대 내 자살자의 대부분이 사병으로 그 중에도 이병과 일병의 비율이 높은 점도 고려할 필요가 있다.