나. 마약류관리에관한법률위반(대마)

다. 강요

라. 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반

마. 동물보호법위반

바. 상습폭행

사. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)

아. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)

자. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)

2.자. B

담당변호사 임종태

법무법인 엘케이비앤파트너스(피고인 C를 위하여)

담당변호사 김종근, 김현권, 손주현

변호사 이승엽(피고인 C를 위하여)

법무법인 인우(피고인 B을 위하여)

담당변호사 이상석

피고인 C에 대한 형을 판시 제1의 가., 제1의 나. 1), 제3의 가., 제6, 제7의 각 죄에 대하여 징역 2년, 판시 제1의 나. 2), 제1의 다. 내지 마., 제2, 제3의 나. 내지 아., 제4, 제5, 제8, 제9의 각 죄에 대하여 징역 3년으로, 피고인 B에 대한 형을 징역 1년으로 각 정한다.

압수된 일본도 1개(수원지방검찰청 성남지청 2018년 압 제1654호의 증 제71호), 컴파운드보우(활) 1개(같은 증 제72호), 화살 15개(같은 증 제73호), 화살 통 1개(같은 증 제74호), 화살 5개(같은 증 제75호)를 피고인 C로부터 각 몰수한다.

피고인 C로부터 판시 제3의 가. 죄에 대하여 500,000원을, 판시 제3의 나. 내지 아. 죄에 대하여 19,506,000원을 각 추징한다.

추징금에 상당한 금액의 가납을 명한다.

피고인 C에 대한 이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간, 인정된 죄명 : 강간)의 점에 대한 공소를 기각한다.

원심판결의 피고인 C에 대한 무죄 및 면소 부분에 대한 검사의 항소를 기각한다.

가. 공소장변경(동물보호법위반 부분)

검사는 이 법원 제2회 공판기일에서 이 사건 공소사실 중 피고인 C의 동물보호법 위반의 점의 공소사실인 『누구든지 동물에 대하여 목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽음에 이르게 하거나 노상 등 공개된 장소에서 죽이거나 같은 종류의 다른 동물이 보는 앞에서 죽음에 이르게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016년 가을경 강원 홍천군 AE에 있는 ㈜P 연수원에서, 회사 직원들이 다 같이 모여 워크숍을 하는 자리에서 직원들에게 장검(총길이 110cm, 칼날길이 80cm)과 컴파운드 보우(활의 일종)로 비닐하우스 안에 있는 닭과 살아 있는 닭을 풀어놓은 뒤 활을 쏘게 하고, 장검으로 닭을 내리치라고 지시하여 지시를 받은 직원들이 활로 화살을 쏴 닭을 맞히고 계속하여 장검으로 닭을 내리치게 하고, 다른 직원이 활시위를 당기지 못하자 "지랄한다. 진짜 아이씨, 야 XX아 장난해"라며 욕설을 하고, 직접 활로 닭을 겨냥해 화살을 쏴 맞히는 등의 방법으로 닭 3마리를 죽였다. 이로써 피고인은 잔인한 방법을 사용하여 노상 등 공개된 장소에서 닭을 죽이는 행위를 하였다.』 부분을 『누구든지 동물에 대하여 목을 매다는 등의 잔인한 방법으로 죽음에 이르게 하거나 노상 등 공개된 장소에서 죽이거나 같은 종류의 다른 동물이 보는 앞에서 죽음에 이르게 하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2016년 가을경 강원 홍천군 AE에 있는 P 연수원에서, 회사 직원들이 다 같이 모여 워크숍을 하는 자리에서 직원들에게 장검(총길이 110cm, 칼날길이 80cm)과 컴파운드 보우(활의 일종)로 비닐하우스 안에 있는 닭과 살아 있는 닭을 풀어놓은 뒤 활을 쏘게 하고, 장검으로 닭을 내리치라고 지시하여 지시를 받은 직원들이 활로 화살을 쏴 닭을 맞히고 계속하여 장검으로 닭을 내리치게 하고, 다른 직원이 활시위를 당기지 못하자 "지랄한다. 진짜 아이씨, 야 XX아 장난해"라며 욕설을 하고, 직접 활로 닭을 겨냥해 화살을 쏴 맞히는 등의 방법으로 닭 3마리를 죽였다. 이로써 피고인은 잔인한 방법으로 동물을 죽이는 행위를 함과 동시에 같은 종류의 다른 동물이 보는 앞에서 동물을 죽이는 행위를 하였다.』로 변경하고, 적용법조에 형법 제40조를 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로 원심판결의 피고인 C에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함) 중 동물보호법 위반의 점은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 공소사실의 정정(피해자 J에 대한 강요 부분)

검사는 이 법원 제4회 공판기일에서 이 사건 공소사실 중 피고인 C의 피해자 J에 대한 강요 부분의 범죄일시인 「2013년 4~5월경 위 민사소송이 종결된 이후」 부분을 『2013년 4월 중순경 위 민사소송 진행 중』 으로 정정하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 그런데 그 공소장변경은 단지 공소장의 오류를 바로잡아 그 내용을 명백히 한 공소사실의 정정으로서, 종전부터 피고인도 그 공소사실의 일시를 정정된 일시로 주장하는 등[변호인의 의견서(공판기록 7권 3160쪽), 변호인의 2020. 7. 29.자 항소이유서 10쪽] 피고인의 방어권 행사에 실질적으로 불이익을 초래할 여지가 없고, 실질적으로 심판대상을 변경하는 것도 아니므로 공소장변경허가를 이유로 원심판결을 직권으로 파기하지는 않는다.

다. 소결

원심판결의 피고인 C에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함) 중 동물보호법위반의 점에는 위와 같은 직권파기사유가 있고, 이 부분과 원심 판시 제1의 나. 2), 제1의 다. 내지 마., 제2, 제4의 나. 내지 아.. 제6, 제9, 제10의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 하므로 이 부분 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 피고인 C의 이 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 아래에서 피고인 C의 나머지 부분에 관한 사실오인 및 법리오해 주장과 함께 본다.

2. 피고인 C의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 강요죄 부분

1) 피해자 J에 대한 강요죄 부분

가) 주장의 요지

피고인은 M으로 하여금 J에게 해악을 고지하도록 지시하지 않았고, '피고인을 찾아와서 사과하면 더 이상 괴롭히거나 해코지 하는 일은 없을 것이다.'는 말은 구체적인 해악의 고지에 해당하지 않으며, J의 배임행위에 대한 형사고소나 민사소송 제기와 유지는 정당한 권리행사에 해당하므로 협박에 해당하지 않고, J이 사과문을 작성하고 직원들의 서명을 받은 행위는 스스로의 의사결정에 의해 이루어졌을 뿐 의사결정의 자유가 제한되어 한 행위라고 할 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 판단

(1) 관련 법리

공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기에서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 아니하며, 해악의 고지가 권리실현의 수단으로 사용된 경우라고 하여도 그것이 권리 행사를 빙자하여 협박을 수단으로 상대방을 겁을 먹게 하였고 권리실행의 수단 방법이 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는다면 공갈죄가 성립한다(대법원 1993. 9. 14. 선고 93도915 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도6406 판결 등 참조).

이 경우 구체적으로 어떠한 행위가 사회통념상 허용되는 정도나 범위를 넘는지는 그 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면, 즉 추구된 목적과 선택된 수단을 전체적으로 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015도18708 판결, 대법원 2019. 2. 14. 선고 2018도19493 판결 등 참조).

(2) 인정사실

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

① 피고인은 ㈜AT의 지분 99%를 보유하면서 AT을 통하여 자회사인 ㈜K, ㈜AU, ㈜P, ㈜DZ, ㈜AR, ㈜CL, ㈜AS 등을 실질적으로 운영하거나 지배력을 행사하면서 회사의 인사, 총무, 회계 등 주요 경영에 관여하고, 중요 안건에 대하여 최종의사결정을 하는 지위에 있었다.

② 피해자 J은 ㈜K에서 근무하면서, 2012년 1월경부터 2012년 8월경까지 필리핀에서 피고인의 처남 BU 등과 함께 콘텐츠유통사업을 하는 현지 신규법인인 ㈜HX(HX) 설립, 현지 시장조사, 네트워크 환경, 서버운영에 대한 구체적인 방안 조사 등의 업무를 하였다.

③ 피해자 J은 2012년 8월 초순경 개인적으로 새로운 웹하드 업체를 필리핀에서 설립하는 내용의 사업계획서를 작성하였는데, BU은 이를 피고인에게 보고하였다. BU은 2012년 8월 중순경 피고인에게 서면으로도 같은 내용을 보고하면서, 다만 J의 추가적인 부정행위나 예산 낭비, 정보유출 등의 비위사실은 없고, J이 없더라도 필리핀 현지 사업의 진행에 차질이 없다는 취지로 보고하였다(증 제29호증, 공판기록 3권 1490쪽).

④ 피고인은 2012년 8월 중순경 피해자 J을 귀국하도록 하여 새로운 웹하드 업체를 설립하려고 하였는지 여부 등을 추궁한 후 피해자 J을 해고하였다.

⑤ ㈜K의 대표이사 M은 감사팀장인 U과 'J의 문제를 법률적으로 해결하지 말고 J에게 사과문을 받고 끝내자.'고 의논하여 피고인의 승낙을 받고 피해자 J에게 사과문을 요구하였고, 피해자 J은 피고인에게 이메일로 직접 작성한 사과문을 보냈다.

⑥ 그러나 ㈜K는 2012. 10. 18. 수원지방법원 2012가합21792호로 피해자 J을 상대로 'J이 ㈜K의 필리핀 현지 신규법인인 ㈜HX(HX)의 본부장으로 재직하면서 사업계획서를 작성하여 투자자를 물색하는 등 다른 웹하드 사업을 하려고 하는 업무상배임행위와 영업비밀 반출 및 이용행위를 하였으므로, ㈜K가 필리핀 사무실 임차비용, 법률자문비용, IDC(Internet Data Center) 사용료 등으로 지출한 사업비용 137,210,236원과 정신적 고통에 대한 위자료 65,426,643원의 합계 금액 중에서 2억 원을 배상할 의무가 있고, 향후 J을 업무상배임, 위계에 의한 업무방해, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률위반 등으로 형사고소 할 예정이다.'라고 주장하면서 2억 원의 손해배상 청구소송을 제기하였다.

⑦ 법원은 2013. 4. 2.경 조정기일을 진행한 다음 'J은 ㈜K에 500만 원을 지급한다.'는 내용의 조정을 갈음하는 결정을 하였고(증 제32호증, 공판기록 4권 1610쪽), 그 결정문은 2013. 4. 10. 피해자 J과 ㈜K에 송달되었다.

⑧ M은 조정기일 직후에 피해자 J에게 전화하여 '피고인을 찾아와서 사과하면 더 이상 괴롭히는 일은 없을 것이다.'라는 취지로 이야기 하였다.

⑨ 피해자 J은 2013. 4. 22.경 ㈜K를 찾아 가서 M을 만나 M으로부터 컴퓨터로 작성·출력한 사과문을 받았는데 거기에는 자신의 의사와 관계없이 '피고인이 자신에게 필리핀 웹하드사업을 글로벌화 하는 사업을 맡겨 주었는데 신뢰를 저버리고 금전적인 사리사욕에 빠져 사업 진행 과정에서 업무상 취득한 정보를 이용하여 개인적인 이득을 취하고자 하였다. 회사를 위해 헌신적으로 열심히 근무하는 직원들을 기망하였고 회복할 수 없는 마음의 상처를 주고 회사에 큰 위화감을 조성하였다. 피고인과 직원들에게 사죄의 말씀을 드린다.'는 내용이 기재되어 있었고(증 제28호증, 공판기록 3권 1489쪽), 사과문 뒤에는 ㈜K의 직원 명단이 붙어 있었다.

⑩ M은 피해자 J에게 사과문에 서명을 하고 직원들 서명을 받아오라고 하였고, 이에 피해자 J이 이렇게까지 해야 하느냐고 묻자 '나도 어쩔 수 없다. 피고인은 돈이 많고 가진 것이 많다. 얼마든지 1심, 2심 재판 끌어가면서 너를 피곤하게 할 수 있는 능력이 있으니 이쯤에서 포기하고 하라는 대로 두 시간만 참아라. 이래야 끝난다.'는 취지로 이야기하였다.

⑪ 피해자 J은 두 시간 반 정도 약 70명가량의 회사 직원들로부터 사과문에 직접 서명을 받아 이를 M에게 교부하였고, M은 사과문을 들고 피해자 J을 데리고 피고인의 사무실로 가서 피고인에게 '외근을 나간 직원 10여 명을 제외하고는 사인을 받았습니다.'라고 보고하였다.

⑫ 앞서 본 조정을 갈음하는 결정은 ㈜K나 피해자 J이 이의를 제기하지 않아 2013. 4. 25. 그대로 확정되었다.

⑬ 피고인은 수사기관에서 "J에게 소송 진행 중인 사건과 관련하여 사과문에 직원들 개인별로 찾아가 서명을 받아오도록 하였다. 직원들에게 도의적으로 사과가 필요하겠다 싶어서 J에게 그렇게 시켰다. J에게 직원들이 서명한 사과문을 받은 후 '알았다. 약속대로 소 취하하겠다.'라고 말하였다. 피고인이 주도적으로 한 것은 맞다."는 취지로 진술하였다(증거기록 3권 977쪽, 5권 1671~1673쪽, 6권 1794· 2121~2124쪽).

(3) 구체적 판단

위 인정사실을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 M을 통하여 피해자 J에게 '피고인을 찾아와서 사과하면 더 이상 괴롭히는 일은 없을 것이다.'는 취지로 고지하였고, 거기에는 '피고인을 직접 찾아와서 사과를 하지 않으면 피해자 J을 상대로 민사소송을 계속 진행하고, 추가로 형사고소 등을 제기하여 괴롭히겠다.'는 의미가 포함된 것으로, 이와 같은 피고인의 행위는 일반인의 관점에서 판단하더라도 피해자의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해하기에 충분한 해악의 고지에 해당하는 점, ② 피고인이 M 등에게 피해자 J의 사과문 작성이나 사과문에 직원들 개인별로 찾아가 서명을 받아오도록 하는 행위 등을 지시하고 일련의 과정에 주도적으로 개입한 점, ③ 피해자 J이 ㈜K 필리핀 현지 신규법인에 근무하면서 개인적인 웹하드사업 사업계획서를 작성하는 등으로 근로계약상 신의성실의무에 위반하는 행위를 하였으나, 추가적인 부정행위나 예산 낭비, 정보유출 등이 없어 업무상배임이나 영업비밀침해행위가 없었고, 피해자 J의 부재로 ㈜K의 필리핀 현지 사업 진행에도 차질이 없었음에도 ㈜K가 피해자 J을 상대로 필리핀 현지 사업을 위하여 지출한 사업비용 전부를 재산상 손해라고 주장하면서 위자료까지 포함한 2억 원에 달하는 손해배상청구 소송을 제기하고, 추가적인 형사고소 가능성까지 언급한 것으로 ㈜K의 피해자 J에 대한 민사소송이나 형사고소는 그와 같은 경위 등에 비추어 정당한 권리행사의 일환으로 평가할 수 없을 뿐만 아니라, 그 목적 달성을 위한 상당한 수단으로 인정할 수도 없어 권리행사를 빙자한 것으로 볼 수 있는 점, ④ 피고인이 ㈜K의 실질적인 운영자로서 근로계약상 신의성실의무에 위반한 피해자 J을 상대로 사과를 요구하는 행위를 할 수 있다고 하더라도, 거기에서 더 나아가 피해자 J으로 하여금 약 70명가량의 회사 직원들을 상대로 개인별로 찾아가 서명을 받아오도록 한 행위는 피고인이 M을 통하여 '민사소송을 계속 진행하고, 추가로 형사고소 등을 제기하여 괴롭히겠다.'는 취지의 해악을 고지함으로써 의사결정이나 의사실행의 자유가 제한된 상태인 피해자 J으로 하여금 의무 없는 일을 하도록 한 것인 점 등을 종합하면, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 그 판단에 피고인 주장의 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 피해자 N, T, U에 대한 각 강요죄 부분

가) 주장의 요지

피고인은 피해자 N, T, U에 대하여 구체적 해악의 고지로서 협박을 한 사실이 없고, 그들의 의사결정의 자유가 제한되었다고 할 수 없다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 판단

피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하여, 원심은 판결문 중 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단'의 'I.의 1. 다.항' 기재 항목(원심판결문 제33 내지 36쪽)에서 강요죄에 관한 관련 법리를 설시한 다음, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 임직원인 피해자들에게 요구한 행위는 머리를 빨간색으로 염색하게 하거나 몹시 매운 핫소스, 생마늘, 복통을 일으키는 불상의 알약을 먹도록 하는 것으로서, 비록 직장 상사라 하더라도 상대방의 의사에 반하여 요구할 수 있는 행위가 아니었던 점, ② 피해자들은 피고인의 이러한 요구에 따르지 않으면 어떤 식으로든 불이익이 있을 것으로 예상하였고, 전체적으로 두려운 마음에 요구 행위를 따르게 되었다는 취지로 진술하고 있는 점, ③ N, AA(가명), T, Q, BW, BX, BY, BZ, CA, CB 등 직원들의 진술에 의하면, 피고인은 술을 잘 마시지 못한다거나 피고인이 참석한 야외 회식 자리에서 상추를 깨끗이 씻지 않았다거나 라면을 자신이 원하는 대로 끓이지 않았다는 등 극히 사소한 이유로 피고인의 지시를 제대로 이행하지 못하거나 마음에 들지 않는 직원들을 퇴사 또는 감봉 등 불이익한 조치를 하는 경우가 실제 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피고인이 회장으로서 임직원인 피해자들의 인사권 등을 실질적으로 행사하는 등 회사 내 지위나 영향력이 절대적이었고, 직원들에게 폭행, 폭언 또는 욕설을 하거나 사소한 이유로 실제 직원들을 해고하는 등 인사상의 불이익을 준 경우도 상당수 있었으며, 이에 피해자들은 피고인의 요구를 따르지 않으면 불이익을 입거나 어떠한 해악을 입게 될 것이라고 인식하거나 적어도 그와 같은 위험이 있다는 위구심을 느꼈다고 인정할 수 있으므로, 피고인의 요구 행위는 강요죄의 수단으로서 해악의 고지에 해당한다고 봄이 타당하다고 판단하여, 피고인의 이 부분 주장을 배척하고 이 부분 공소사실들을 유죄로 인정하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 변호인이 이 법원에 제출한 증 제84 내지 88호증의 각 기재만으로는 이 부분 범죄사실의 인정에 방해가 되지 않으며, 달리 이를 뒤집을 증거가 없으므로, 피고인의 사실오인 및 법리오해의 주장은 이유 없다(피고인 측은 N이 피해자 U이 염색을 한 시기인 2015년 4월경과 같은 시기에 피고인으로부터 염색 요구를 받고도 이에 응하지 않았으나 아무런 인사상 불이익을 받지 않았음을 근거로 피고인이 피해자 U에게 염색을 요구한 행위가 구체적인 해악의 고지에 해당하지 않는다는 취지로도 주장하나, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 N이 그로부터 불과 두 달 뒤인 2015년 6월경 피고인으로부터 생마늘을 먹도록 강요당하였던 점, 피고인이 2015년 말경 U에게 N을 해고하도록 지시하였으나, U이 N을 관련 협회로 이직하도록 하여 N이 2015. 12. 31. 결국 회사를 퇴사한 점 등에 비추어 보면 피고인의 이 주장도 받아들이기 어렵다). 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

3) 피해자 Q에 대한 강요죄 부분

가) 주장의 요지

피해자 Q에 대한 강요 부분은 전체적으로 폭행죄에 포섭될 뿐, 강요죄에 해당하지 않음에도 강요죄의 성립을 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

나) 판단

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하면, ① 피고인이, 직원으로 근무하다가 퇴사한 피해자가 회사 인터넷 고객게시판에 임원인 HY 등에 관한 게시글을 작성한 사실을 알게 되자 2015. 4. 8. 피해자에게 카카오톡 메시지로 '넌 수순대로 작업해 줄게.', '당장 튀어 와서 HY 대표님 앞에서 무릎 꿇고 빌지 못해?', '책임을 말 몇 마디로 지려고 하는 놈이어야 내가 동정심 없이 작업하기 좋지.' 등의 문자메시지를 전송한 점, ② 피고인은 당일 오후 피해자가 사과를 하러 사무실로 찾아오자 직원들이 근무하는 사무실 한 가운데에 세워 놓은 후 손으로 피해자의 얼굴을 2회 세게 후려치고 피해자에게 무릎을 꿇고 사과를 하도록 한 점, ③ 피고인은 피해자가 무릎을 꿇고 사과를 하였음에도 손바닥으로 피해자의 뒷목 부위를 1회 내리치면서 큰 소리로 똑바로 사과하라는 취지로 고함을 쳐서 피해자에게 다시 사과를 하게 한 점 등의 사정을 인정할 수 있고, 이와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 단순히 피해자를 폭행·협박한 것에 그치지 않고, 그와 같은 폭행·협박을 수단으로 하여 피해자로 하여금 무릎을 꿇고 사과를 하도록 함으로써 의무 없는 일을 하도록 강요하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

나. 상습폭행죄 부분

1) 주장의 요지

피고인에게 폭행의 습벽이 인정되지 않는다. 따라서 피해자 X에 대한 2010년 겨울 무렵의 폭행 부분은 공소시효 5년이 이미 경과한 2018. 12. 5. 공소가 제기되었으므로 면소판결이 선고되어야 한다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다.

2) 판단

피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하여, 원심은 판결문 중 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단'의 'I 의 2.항' 기재 항목(원심판결문 제36 내지 37쪽)에서 관련 법리를 설시한 다음, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 상습폭행의 피해자들인 X, T이 피고인이 운영하는 회사의 직원들로서, 피고인이 단지 피해자들이 자신의 허락 없이 퇴사했다는 이유로 피해자들의 뺨을 때리거나 공개된 장소인 엘리베이터 앞 노상에서 무릎으로 배 부위를 때린 점, ② 피고인은 피해자 X, T에 대한 폭행 범행 이외에도 그 두 범행의 사이인 2015. 4. 8. 회사 직원들이 보는 앞에서 이미 퇴사한 Q의 뺨을 세게 후려친 것을 비롯하여 평소 임직원들에게 강압적인 태도로 폭언과 욕설 등을 반복하는 태도를 보인 점, ③ 피고인은 2013. 3. 17. 전처 V을 폭행하여 비골 골절 등의 상해를 가하였고, 2013. 12. 3.경 W와의 관계를 이유로 다투다가 V을 폭행하여 21일간의 치료가 필요한 안면부 타박상(비골 골절의증) 등의 상해를 가하였으며, 2013. 12. 2.경 AO 등과 공동하여 W를 폭행하여 21일간 치료가 필요한 안면부다발성좌상 등의 상해를 가하기도 한 점 등을 종합하면, 비록 피고인에게 폭력 관련 전과가 한 차례에 불과하더라도 범행에 이르게 된 경위와 동기, 범행의 수단과 방법, 폭행의 정도, 피해자와의 관계, 범행 내용의 유사성, 평소 피고인의 직원 등에 대한 행태 등을 고려할 때 피고인에게 폭행의 상습성이 인정된다고 판단하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 그 설시와 같은 사정들이 인정되고, 그 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 2012년 10월경에도 자회사인 ㈜CL의 대표이사 FR의 따귀를 때린 사실도 있는 점(원심 제4회 공판조서 중 증인 U의 진술기재, 공판기록 3권 1241쪽) 등을 종합하면, 피고인에게 폭행의 상습성을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 주장과 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄 부분

1) 주장의 요지

피고인은 2013년 6월경 호텔 Z에서 피해자와 합의하여 성관계를 한 것이거나, 적어도 피해자의 의사에 반하여 성관계를 한 것이 아니다.

설령 그렇지 않다고 하더라도 피고인은 2013년 6월경 호텔 Z에서 위험한 물건인 휴대폰이나 부러진 의자 다리를 휴대하거나 사용한 사실이 없으므로 특수강간죄에 해당하지 않고 단순 강간죄에 불과하여 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것) 제306조에 의하여 친고죄에 해당하는데, 피해자가 고소기간이 경과한 후에 고소를 하였으므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효로서 공소기각 판결이 선고되어야 한다.

2) 이 부분 공소사실의 요지 및 원심의 판단

이 부분 공소사실의 요지는 『피고인은 2013년 6월 일자 불상경 성남시 분당구 Y에 있는 호텔 Z 불상의 호실에서, 당시 사귀고 있던 피해자 AA(가명, 여, 24세)를 호텔로 부른 다음 피해자가 거부의사를 표명하였음에도 피해자의 팔을 잡고 성분 불상의 약물이 든 주사기를 피해자의 팔에 주사하여 피해자의 정신을 혼미하게 하여 반항을 억압한 후, 피해자로 하여금 피고인의 성기를 빨게 하고, 발기가 되지 않자 피해자에게 야한 이야기를 하도록 시키고, 피해자가 야한 이야기를 잘 하지 못한다는 이유로 화를 내면서 피해자에게 "그때 했던 얘기잖아 시발, 왜 얘기가 틀려, 거짓말 하네, 내가 우습게 보여, 나를 속일 수 있을 것 같냐, 개년아"라고 욕설을 하면서 피해자가 피고인의 성기를 잘 빨지 못하고, 야한 이야기도 잘 하지 못한다는 이유 등으로 손바닥과 주먹으로 피해자의 뺨과 머리를 수십 회 때렸다. 피고인은 계속하여 피해자에게 야한 이야기를 하라고 시키면서 "너 머리 자를 건데, 얘기 제대로 안 할 거냐, 개년아"라고 욕설을 하면서 가위로 피해자의 머리를 자르고, 묻는 말에 피해자가 제대로 대답하지 않고 횡설수설한다는 이유로 화가 나, 위험한 물건인 피해자의 휴대전화로 피해자의 머리를 수회 때리고, 방안에 있던 의자를 바닥에 내리쳐 부순 다음 위험한 물건인 부러진 의자다리로 침대에 걸터앉은 피해자의 허벅지를 수회 내리쳤다. 그 후 피고인은 피해자에게 자위를 시키고, 노트북을 켜 라이브 캠 영상으로 피해자의 자위 장면을 불상의 인터넷 사이트에 게시하여 이를 본 성명불상의 남성들이 흥분하는 걸 보면서 발기가 되자 피해자에게 와서 삽입하라고 말하고, 위와 같은 폭행으로 겁을 먹고 반항할 의사를 상실한 피해자가 피고인 위에 올라타 삽입하여 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 위험한 물건을 휴대하여 피해자를 강간하였다.』는 것이고, 원심은 이를 유죄로 인정하였다.

3) 이 법원의 판단

가) 위험한 물건의 휴대 여부

원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 2013년 6월경 호텔 Z 객실에서 피해자를 강간함에 있어 위험한 물건인 '휴대전화'나 '부러진 나무 의자다리'로 피해자를 폭행하였다는 점이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기에 부족하고, 달리 그와 같이 볼 충분한 증거가 없다.

(1) 피해자 진술의 신빙성

(가) 피해자는 2018. 11. 3. 제1회 경찰 조사 당시 '피고인이 2013년 5월경 오피스텔에서 자신에게 강제로 필로폰을 투약하고, 주먹으로 머리 등을 때렸으며, 오피스텔 방안에 있던 나무 의자 다리를 부러뜨린 다음 자신을 침대에 앉으라고 하여 허벅지를 20대 정도 때린 후 성폭행을 하였다. 피고인이 그 이후에 호텔에서도 자신에게 강제로 필로폰을 투약하고, 가위로 자신의 머리카락을 잘랐으며, 위협하고 폭행하여 성폭행을 하였다.'는 취지로 진술하였으나(증거기록 3권 700~704쪽), 2018. 11. 7. 제2회 경찰 조사에서는 '피고인이 2013년 5월경 오피스텔에서 자신에게 강제로 필로폰을 투약하고, 주먹으로 머리 등을 폭행하여 성폭행을 하였으며, 피고인이 2013년 6월경 호텔 Z 객실에서 가위로 자신의 머리카락을 자르고, 자신의 휴대전화로 자신의 머리를 때린 후 호텔 밖으로 던져 버렸으며, 호텔 객실 내의 소파 다리를 부수어 자신이 침대에 걸터앉아 있는 상태에서 허벅지를 20대 정도 때리고 성폭행을 하였다. 피고인이 먼저 호텔에서 나가고 자신이 호텔에서 나가면서 호텔 프런트에 의자 변상에 관하여 물어보았다.'는 취지로 진술하여(증거기록 4권 1206~1218쪽), 제1회 진술과 달리 나무 의자 다리로 폭행한 장소를 '오피스텔'이 아닌 '호텔 Z' 객실로 변경하여 진술하였고, 호텔 Z 객실에서 자신의 휴대전화로 머리를 때렸다는 부분을 추가하여 진술하였다. 피해자는 검찰에서도 제2회 경찰 조사 당시 진술과 동일한 취지로 진술하였다.

(나) 그런데 피해자는 2019. 8. 13. 원심법정에서 '피고인이 호텔 Z 객실에서 부러진 나무 의자 다리로 피해자를 때렸다. 처음 진술할 때는 오피스텔인 줄 알았는데 나중에 형사들과 종합해 보고 시점을 찾아보니까 호텔 Z였다. 형사들이 시점을 찾아주었다. 휴대전화로 머리를 맞은 장소가 오피스텔인지 호텔인지는 정확하지 않다.'는 취지로 진술하였고(공판기록 4권 1692~1693쪽), 2020. 11. 12. 이 법원에서도 '의자 다리로 맞은 것이 2013년 5월 오피스텔인지 2013년 6월 호텔 Z인지 잘 모르겠다. 처음 조사를 받으면서 2013년 5월경 오피스텔에서 피고인이 나무 의자 다리로 허벅지를 때렸다고 이야기하였다가, 나무 의자 다리로 맞은 것이 2013년 6월경 호텔 Z 객실이라고 진술을 바꾸게 된 것은 경찰들이 조사 과정에서 호텔 Z에서 의자가 부러진 적이 있다고 한다고 하여 그러면 이때쯤인가 보다고 생각하여 진술을 바꾸게 된 것이고, 호텔에서 맞은 명확한 기억이 있어서 바꾼 것은 아니다. 휴대전화로 머리를 맞은 장소가 호텔 인지도 잘 모르겠다. 그 날 휴대전화가 파손되었는지도 모르겠고, 일단 휴대전화가 없어져서 새로 개통을 하였다. 휴대전화번호까지 바꾼 것은 피고인에게 연락을 받는 것이 싫고 무서워서 바꾼 것인데, 바뀐 휴대전화번호는 자신이 피고인에게 알려주었다.'는 취지로 진술하였다(이 법원의 증인 AA에 대한 증인신문 녹취서 7~12쪽).

(다) 피해자는 2019. 12. 2. 피고인의 필로폰 투약 혐의와 관련하여 검찰에서 별도로 조사를 받으면서는 '피고인이 2013년 5월경 오피스텔에서 손과 주먹으로 자신의 뺨과 머리를 때렸고, 피고인이 2013년 6월경 호텔 Z 객실에서 가위로 자신의 머리를 자르고, 뺨과 머리를 수 십 번 때렸다.'고 진술하면서도 피고인이 휴대전화나 부러진 나무 의자 다리로 폭행하였다는 부분은 전혀 언급을 하지 않았다(증 제90호증의 6~9쪽).

(라) ① 피해자의 이 부분 진술에 일관성이 없고, 피해자가 진술을 변경한 경위도 피해자의 기억에 의존한 것이 아니라 호텔 Z에서 의자가 부러진 적이 있다는 수사기관의 조사 결과에 의존한 것인 점, ② 피해자가 원심법정이나 이 법원에서 '휴대전화나 부러진 나무 의자 다리로 맞은 것이 2013년 5월 오피스텔인지 2013년 6월 호텔 Z 객실인지 정확하지 않다.'는 취지로 진술하고 있는 점, ③ 피해자는 피고인으로부터 부러진 나무 의자 다리로 맞을 당시 '피고인이 피해자의 옆에 선 상태에서 침대에 걸터앉아 있는 자신의 허벅지를 부러진 나무 의자 다리로 때렸고, 그 부러진 나무 의자 다리는 자신의 양쪽 허벅지가 다 맞을 정도의 길이였다.'는 취지로 진술하고 있으나(이 법원의 증인 AA에 대한 증인신문 녹취서 16~17쪽), 호텔 Z 객실에 비치된 소파 의자 다리는 길이가 약 22cm 정도에 불과하여(증 제91호증의 1~3) 피해자의 양쪽 허벅지에 다맞을 정도의 길이가 아닌 점, ④ 호텔 Z 객실에 비치된 소파 의자 다리는 두껍고 견고하여 맨손 등으로 쉽게 부러뜨리기는 어려운 것으로 보이는 점 등을 종합하면, 피해자 진술만으로 피고인이 이 부분 강간 범행 당시 위험한 물건인 '휴대전화'나 '부러진 나무 의자다리'로 피해자를 폭행하였음을 인정하기 부족하다.

(2) U 진술의 신빙성

(가) 호텔 Z 대표인 U은 호텔 Z 1층에서 검찰수사관으로부터 조사를 받으면서 '피고인이 일시는 기억나지 않으나 호텔 Z 9층 객실에서 TV와 소파 의자 다리, 강화마루 바닥을 부순 적이 있어 호텔 프런트에서 퇴실하는 피고인에게 배상을 요구하였는데 피고인이 상무에게 욕설을 하는 것을 직접 보았고, 당시 같이 투숙한 여성은 보지 못하였다.'는 취지로 진술하였으나(증거기록 6권 2078~2081쪽), 원심 법정에서는 '피고인을 한 번도 본 적이 없고, 피고인이 호텔 Z를 방문한 적이 있는지 여부도 기억하지 못하며, 피고인이 호텔 Z의 소파 등 기물을 파손하였는지 여부도 전혀 알지 못한다.'라는 취지로 진술하였다(공판기록 4권 1717~1723쪽).

(나) ① U의 진술에 일관성이 없는 점, ② 피해자는 소파 의자 다리만 부러졌고, 피고인이 먼저 호텔을 나가고 자신이 호텔 프런트에 변상을 문의하였다는 취지로 진술하고 있음에도, U의 수사기관에서의 진술은 TV나 강화마루 바닥까지 파손되었고, 피고인에게 호텔 프런트에서 변상을 요구하였으며 함께 투숙한 여성은 보지 못하였다는 취지여서 피해자 진술에 부합하지 않는 점 등을 고려하면 U의 수사기관 진술도 피고인이 이 부분 강간 범행 당시 위험한 물건으로 피해자를 폭행하였다는 점에 관한 증거가 되지 못한다.

나) 공소 제기의 적법 여부

그렇다면 이 부분 공소사실은 피고인이 피해자를 강간함에 있어 위험한 물건을 휴대하였다는 점에 관한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)으로 처벌할 수는 없고, 다만 그 공소사실의 범위 내에 있는 형법상의 강간죄만이 성립할 수 있다고 할 것인데, 수사기관은 이 부분 범죄일시를 피해자가 휴대전화를 교체한 2013. 6. 12.(증거기록 6권 2063쪽) 이전으로 보고 그에 따라 이 부분 공소사실의 일시를 2013년 6월경으로 특정하였으므로 이는 강간죄 등을 친고죄로 하였던 구 형법(2012. 12. 18. 법률 제11574호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제306조를 삭제하는 형법 개정안이 시행된 2013. 6. 19. 이전의 범행으로서 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건인데, 기록에 의하면 피해자는 범죄일시인 2013년 6월 초순경으로부터 구 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(2013. 4. 5. 개정되기 전의 것) 제19조 제1항의 고소기간 1년이 경과하였음이 기간 계산상 명백한 2018. 11. 3. 고소를 제기한 사실을 인정할 수 있으므로 그 고소는 고소기간이 경과된 뒤에 제기된 것으로서 부적법하고, 이 부분 공소 역시 그와 같이 부적법한 고소에 터 잡아 제기된 공소이므로 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 기각하여야 한다.

다) 소결론

그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있고, 이 점을 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다.

라. 동물보호법위반죄 부분

1) 주장의 요지

피고인이 직원들에게 닭을 잡는 구체적 방법까지 지시한 사실이 없다. 활이나 장검으로 닭을 잡은 행위는 총격법(銃擊法)이나 자격법(刺擊法)으로서 축산물위생관리법 시행규칙에서 벗어나는 도축방법이 아니고, 구 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제8조 제1항 제1호의 '잔인한 방법'에 해당하지 않는다. 피고인에게 동물보호법위반의 고의가 없었다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다.

2) 판단

피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하여, 원심은 판결문 중 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단'의 'I 의 4.항' 기재 항목(원심판결문 제41 내지 44쪽)에서 관련 법리를 설시한 다음, 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① N이 수사기관에서 "피고인이 칼을 내려놓으려는 CC에게 '칼로 땅 찍지 마'라고 말하였다"고 진술하였고(증거기록 1권 86·102쪽), 피고인도 수사기관에서 "워크숍을 하는 자리에서 살아 있는 닭을 풀어놓은 뒤 직원들에게 컴파운드 보우(활)를 쏘게 하고 일본도로 내리치라고 지시하였다."라고 진술하는 등(증거기록 3권 995~999쪽, 5권 1682~1683쪽, 6권 1829~1830쪽), 피고인의 회사 내 지위에 비추어 피고인이 참석한 워크숍에서 비정상적 방법으로 닭을 도살하는 것은 피고인의 허락 없이 이루어지기 어려울 것으로 보이는 점, ② 구 동물보호법 제10조, 동물보호법 시행규칙 제6조 제1항, 축산물 위생관리법, 축산물 위생관리법 시행규칙 등은 동물을 도살하는 경우 고통을 최소화하여야 한다는 취지로 규정하면서 가축별 특성에 맞추어 고통을 최소화하는 도축방법 등을 규정하고 있고, 동물보호법 시행규칙 제6조에 따라 제정된 동물도축세부규정(농림축산검역본부고시 제2016-77호)에서 닭의 경우 전살법(電殺法)은 기절 방법으로만 허용하고, 도살방법으로는 완전하게 기절한 상태의 동물에 대해 방혈(放血)을 시행하여 방혈 중에 동물이 죽음에 이르도록 할 것을 규정하고 있는 점, ③ 피고인은 관련 규정이 정한 도살방법에 따라 닭을 도축하지 않고, 오히려 도망 다니는 닭을 활로 쏴 맞히거나, 닭이 죽지 않자 장검으로 거듭 내리쳐 죽였는데, 그 방법은 사회통념상 일반적인 닭의 도살방법에 해당하지 않을 뿐만 아니라 국민 정서에 미치는 영향, 대상 동물인 닭이 느꼈을 수 있는 고통의 정도와 시간 등에 비추어 그 방법이 잔인하다고 인정되는 점, ④ 피고인도 수사기관에서 "잡은 닭으로 죽을 만들어 직원들에게 먹였는데, 저를 포함한 직원 3~4명은 닭 잡는 과정에서 충격을 받아서 닭 죽을 먹지 못하였다."는 취지로 진술한 점(증거기록 6권 1829쪽) 등을 종합하면, 피고인이 직원들에게 활과 장검을 이용하여 닭을 죽이라고 지시하였고, 피고인이 닭을 도살한 방법이 구 동물보호법 제8조 제1항 제1호가 정하는 '잔인한 방법'에 해당한다고 판단하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 그 설시와 같은 사정들이 인정되고, 그 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 U, CC, CD 등 직원들에게 컴파운드 보우(활)를 쏘아 닭을 죽이라고 지시하여 직원들이 여러 마리의 닭을 향하여 컴파운드 보우(활)를 쏘았으나 명중시키지 못하였고, 이에 피고인이 직접 컴파운드 보우(활)를 쏘아 닭 두 마리에 맞혔으나 죽지 않자 직원들이 닭의 목을 비틀거나 닭의 목을 베어 죽음에 이르게 한 점(원심 제4회 공판조서 중 증인 U의 진술기재, 공판기록 3권 1267쪽), ② 피고인의 지시에 따라 CD가 공중으로 닭 한 마리를 던지고 CC가 그 닭을 장검으로 위에서 아래로 벤 후 땅에 떨어지자 장검으로 여러 차례 내리쳐 죽게 한 점(원심 제4회 공판조서 중 증인 U의 진술기재, 공판기록 3권 1267쪽), ③ 축산물위생관리법 시행규칙 [별표 1]에 의하면 닭 등 가금류의 도살방법으로 '전살법, 자격법 또는 CO2 가스법'은 규정되어 있으나, 총격법은 규정되어 있지 않은 점, ④ 닭 등 가금류의 도살방법으로 자격법이 허용된다고 하더라도, 이는 닭 등을 고정하여 움직이지 못하도록 한 후 최대한 신속하게 고통을 최소화하여 사망에 이르게 하는 자격법에 국한된다고 할 것이고, 이 사건의 경우처럼 닭을 장검으로 베고 다시 장검으로 여러 차례 내리쳐 죽게 하는 경우까지 포함한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인의 닭 도살 방법은 구 동물보호법 제8조 제1항 제1호가 정하는 '잔인한 방법'에 해당하고, 피고인에게 동물보호법 위반의 고의도 인정된다고 할 것이므로 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 지적하는 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

마. 총포·도검·화약류등의 안전관리에관한법률위반죄 부분

1) 주장의 요지

피고인은 법률상 허가를 받아야 하는 도검을 소유, 소지한 사실이 없음에도 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있다.

2) 판단

피고인은 원심에서도 이와 동일한 취지의 주장을 하여, 원심은 판결문 중 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단'의 'I 의 5.항' 기재 항목(원심판결문 제44 내지 46쪽)에서 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 2018. 11. 2. 압수된 칼은 피고인이 운영하는 ㈜P 연수원에 보관 중이었고, 그 칼을 원심 판시 범죄사실 제5항과 같이 닭 잡는 데에 사용하였으며, 피고인이 칼을 사용하던 직원에게 "칼로 땅 짚지 말라."고 말하며 칼을 함부로 다루지 말 것을 요구하기도 하였던 점, ② 경찰은 ㈜P 연수원 압수수색 당시 연수원을 관리하던 BE를 상대로 장검, 컴파운드 보우(활)에 대하여 묻자 '양평에 있는 자신의 친누이 주거지 창고로 옮겨 놨다.'는 진술을 확보하고 장검을 압수하였는데(증거기록 1권 228쪽), BE는 수사기관에서 "피고인이 닭을 잡을 당시 사용된 칼이 압수된 칼이 맞는 것 같고, 그 칼은 피고인의 것이다."는 취지로 진술한 점(증거기록 2권 572~573·575쪽), ③ 피고인은 수사기관에서 "2016년 가을경 연수원에서 닭을 잡을 때 사용하던 칼은 자신의 칼이다. 그 칼은 M이 인사동에서 구매하여 2014~2015년경 선물로 준 것이다."라고 진술하여 범죄사실을 인정한 점(증거기록 3권 996~998쪽, 5권 1684쪽, 6권 1777·1831쪽) 등을 종합하면, 피고인이 2015~2016년경부터 2018. 11. 2.경까지 허가 없이 장검을 소지한 사실이 인정된다고 판단하여 피고인의 이 부분 주장을 배척하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

기록에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

바. 정보통신망 침입으로 인한 정보통신망법위반(정보통신망침해등)죄 부분

1) 주장의 요지

① 피고인의 이 부분 행위는 V의 휴대전화에 침입한 것일 뿐, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(아래에서 '정보통신망법'이라고 한다)에서 규정하는 정보통신망 침입으로 평가할 수 없다.

② 정보통신망 침입에 해당하더라도 정보통신망 침입행위가 2013. 11. 29. 이전에 이루어졌음에도 공소시효 5년이 도과된 2018. 11. 30. 공소가 제기되어 형사소송법 제326조 제3호에 따라 면소판결이 선고되어야 한다.

③ V과 직원 10명에 대한 비밀침해로 인한 정보통신망법위반의 점은 포괄일죄의 관계에 있고, V에 대한 비밀침해로 인한 정보통신망법위반의 점은 V에 대한 정보통신망 침입으로 인한 정보통신망법위반의 점을 당연히 포함하고 있으므로, 정보통신망 침입으로 인한 정보통신망법위반의 점에 관한 기소는 이중기소로서 형사소송법 제327조 제3호에 따라 공소기각 판결이 선고되어야 한다.

2) 판단

가) 정보통신망 해당 여부

구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13014호로 개정되기 전의 것, 아래에서 '구 정보통신망법'이라고 한다) 제2조 제1항 제1호는 '정보통신망'이란 전기통신사업법 제2조 제2호에 따른 전기통신설비를 이용하거나 전기통신설비와 컴퓨터 및 컴퓨터의 이용기술을 활용하여 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제를 말한다고 규정하고 있다. 전기통신사업법 제2조 제2호는 '전기통신설비'란 전기통신을 하기 위한 기계·기구·선로 또는 그 밖에 전기통신에 필요한 설비를 말한다고 규정하고, 같은 조 제1호는 전기통신이란 유선·무선·광선 또는 그 밖의 전자적 방식으로 부호·문언·음향 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다고 규정하고 있다.

원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인이 V이 사용하는 휴대전화에 BA(BA) 프로그램을 설치함으로써 V이 전기통신을 하기 위한 기계로서 전기통신설비에 해당하는 휴대전화를 통하여 그 밖의 전기통신설비나 컴퓨터 등의 이용기술을 활용하여 정보를 수집·가공·저장·검색·송신 또는 수신하는 정보통신체제에 침입하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 피고인의 행위는 정보통신망 침입행위에 해당한다. 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

나) 공소시효 완성 여부

피고인은 원심에서도 이 부분 공소사실에 대하여 공소시효가 완성되었다는 취지의 주장을 하여, 원심은 판결문 중 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단'의 'I의 6.항' 기재 항목(원심판결문 제46 내지 47쪽)에서, 공소시효는 범죄행위를 종료한 때부터 진행하고(형사소송법 제252조 제1항), 구 정보통신망법 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항 위반죄는 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하면 성립하지만(대법원 2011. 7. 28. 선고 2011도5299 판결 등 참조), 그 행위의 특성상 그로써 바로 범행이 종료되는 것이 아니라 침입 행위의 결과를 제거하는 등 침입으로 인한 위법상태가 끝날 때 비로소 범죄 행위가 종료되고, 그때부터 공소시효가 진행한다고 보아야 하는데, 증거에 의하면 ① 피고인이 피해자 V이 최초 카카오톡 메시지를 주고받은 2013. 11. 27. 08:12경 이전에 피해자가 사용한 휴대전화에 BA 프로그램을 설치하고 정당한 접근권한 없이 휴대전화의 정보통신망에 침입한 사실, ② 피고인이 이후부터 그 프로그램을 이용하여 피해자의 카카오톡 메시지를 보는 등, 언제든지 메시지를 열람할 수 있는 상태를 유지하고 있었던 사실, ③ 피고인이 2013. 12. 1.경까지 V의 휴대전화에서 BA 프로그램을 제거하지 않은 사실을 인정할 수 있고, 그 인정 사실에 의하면 피고인의 정보통신망 침입 범행은 2013. 12. 1.경에도 위법상태가 지속되어 범행이 종료되었다고 볼 수 없으며, 이 부분 공소는 2013. 12. 1.경부터 5년 내인 2018. 11. 30.에 제기되어 공소시효가 아직 완성되지 않았다고 판단하였다.

기록과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

다) 이중기소 해당 여부

V에 대한 정보통신망 침입의 점은 피고인이 V의 휴대전화 정보통신망에 침입함으로써 구 정보통신망법 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항을 위반하였다는 것이고, V에 대한 비밀침해의 점은 피고인이 V의 휴대전화에 저장된 정보를 전송받아 비밀을 침해함으로써 구 정보통신망법 제71조 제11호, 제49조를 위반하였다는 것이다.

구 정보통신망법 제72조 제1항 제1호는 '제48조 제1항을 위반하여 정보통신망에 침입한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 제48조는 '누구든지 정당한 접근권한 없이 또는 허용된 접근권한을 넘어 정보통신망에 침입하여서는 아니 된다.'고 규정하고 있다. 구 정보통신망법 제71조 제11호는 '제49조를 위반하여 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설한 자'를 처벌하도록 규정하고 있고, 제49조는 '누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.'고 규정하고 있다.

이처럼 두 법률조항은 그 범행 대상과 보호법익이 '정보통신망 자체의 안정성·신뢰성'과 '정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보 또는 비밀'로 다르고, 그 구성요건적 행위도 '침입'과 '정보, 훼손 또는 비밀 침해·도용·누설'로 다르다. 따라서 정보통신망침입의 점이 비밀침해의 점에 포함된다거나 비밀침해의 점만을 구성하는 법조경합의 관계에 있다고 볼 수 없고 두 죄는 각기 독립된 구성요건으로 이루어져 있다.

따라서 피고인의 정보통신망 침입 행위와 비밀 침해 행위가 범행 시기가 비슷하고 범행 수법, 범행 도구가 된 프로그램이 동일 또는 유사하다고 하더라도 서로 별개의 범죄사실이다. 따라서 이중기소에 해당한다는 피고인의 주장도 받아들일 수 없다.

사. 비밀침해로 인한 정보통신망법위반(정보통신망침해등)죄 부분

1) 주장의 요지

① 피해자 BD 외 9명에 대한 비밀침해 부분과 관련하여 피고인이 AX 프로그램(아래에서 'AX'라고 한다) 개발 과정에서 BB 메신저 프로그램(아래에서 'BB'이라고 한다)에 연동하여 AX를 공개적으로 테스트 한 것이고, 단지 테스트 목적이었으므로 비밀침해의 고의가 없었다.

② 피해자 V에 대한 비밀침해 부분과 관련하여 V의 비밀 내역은 모두 AX 서버 저장내용에 불과하고, 피고인이 직접 AX 서버에 접속하여 열람하거나 내려 받은 적이 없으므로 비밀침해에 해당하지 않는다.

2) 판단

가) 관련 법리

구 정보통신망법 제49조에서 말하는 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀 '침해'란 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 '취득'하는 행위를 말하고, 타인의 비밀 '도용'이란 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나 그 비밀이 그와 같은 방법으로 취득된 것을 알고 있는 사람이 그 비밀을 사용하는 행위를 의미하며, 타인의 비밀 '누설'이란 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 정보통신망에 침입하는 등의 부정한 수단 또는 방법으로 취득한 사람이나 그 비밀이 위와 같은 방법으로 취득된 것임을 알고 있는 사람이 그 비밀을 아직 알지 못하는 타인에게 이를 알려주는 행위를 의미한다(대법원 2018. 12. 27. 선고 2017도15226 판결 등 참조).

나) 구체적인 판단

1) 피고인은 원심에서도 이 부분 주장과 동일한 취지의 주장을 하여, 원심은 판결문 중 '피고인들 및 변호인들의 주장에 대한 판단'의 'I의 7.항' 기재 항목(원심판결문 제47 내지 47쪽)에서 관련 법리를 설시하고 그 채택 증거들을 종합하여 자세한 사실인정을 한 후, ① 자신들의 휴대전화 통신 내용이 AX 관리자에 의하여 취득·열람되는 것을 알지 못하였다는 피해 직원들의 진술이나 '피고인으로부터 직원들을 감시하는 프로그램을 대신 관리해 달라는 부탁을 받았다.'는 취지의 U의 진술에 신빙성이 있는 점, ② 피해자 V과 피고인의 당시 관계나 피고인이 열람한 V 휴대전화 문자메시지 내용의 성격 등에 비추어 피해자 V이 피고인에게 자신의 휴대전화를 테스트를 위하여 제공하거나 그 내용을 피고인이 취득·열람하는 데 동의하지 않은 것이 명백한 점, ③ AX를 개발한 AY 사업부의 AV, AW은 2013년 8월경 법률적인 문제 등으로 AX 개발을 종료하였다고 진술하고, AX가 2013년 10월경 BB에 결합·배포되는 방식으로 테스트가 진행된다는 사실을 B 외에는 아무도 알지 못하여 테스트 목적으로 직원들 휴대전화에 AX를 설치하였다는 주장을 받아들이기 어려우며, 설령 테스트를 위하여 직원들의 휴대전화 정보를 취득하였더라도 직원들의 동의에 의한 것이 아닌 이상 정보통신망법상 비밀침해 행위에 해당함에 차이가 없는 점 등을 근거로 피고인이 직원들의 동향이나 전처의 외도 여부 등을 알아보기 위해 피해자들의 동의 없이 휴대전화에 AX 등을 설치하는 방법으로 피해자들의 비밀을 취득하여 침해하였음을 인정하고, 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

2) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 원심 설시와 같은 사정들이 인정되고, 원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 추가로 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 B으로 하여금 휴대전화에 AX나 BA 프로그램을 설치하도록 한 후 V으로 하여금 그 휴대전화를 사용하도록 하면서 휴대전화의 정보가 B이 관리하는 AX 서버로 전송되어 저장되도록 함으로써 V의 비밀을 취득하는 행위를 한 점, ② B은 AX나 AZ, BA의 휴대전화용 관리자 페이지(AX 베타)와 PC용 관리자 페이지(CH)를 개발하였고, 피고인은 실제 자신의 휴대전화로 휴대전화용 관리자 페이지(AX 베타)에 접속하여 V의 카카오톡 메시지 등 휴대전화 정보를 열람한 점(원심 증인 B의 증언, 공판기록 6권 2868~2869·2874~2875쪽), ③ V의 휴대전화 정보가 AX 서버로 전송되어 저장된 이상, 피고인이나 B이 V의 비밀을 침해하였다고 할 것이고, 피고인이 더 나아가 AX 서버에 저장된 V의 정보를 열람하거나 내려 받았는지 여부는 비밀 '침해' 범죄의 성립에 아무런 영향이 없는 점, ④ 게다가 피고인은 원심 제12회 공판기일에서 서버에 저장된 개인정보를 피고인이 열람하였다는 점을 인정하기도 한 점(공판기록 4권 1962쪽) 등을 종합하면, 피해자 BD 외 9명이나 피해자 V에 대한 비밀침해로 인한 정보통신망법 위반의 점을 모두 유죄로 인정한 원심 판단은 정당하고, 그 판단에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 위법이 없다.

4. 검사의 피고인 C에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 피해자 H에 대한 강요죄 부분

1) 주장의 요지

피고인의 회사 내의 지위와 영향력, 피고인과 직원들의 평소 관계, 피해자 H가 보이차를 마시던 당시의 상황, 피해자 H가 피고인에 대하여 평소 가지고 있었던 인식 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 범행을 '부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심'을 야기하는 정도로서 강요죄에 해당한다고 평가할 수 있음에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2016년 3월 일자 불상경 군포시 CK, 3층에 있는 ㈜AS 회장 집무실에서, 평소 회사에서 자신의 지위와 권력을 이용하여 눈에 거슬리는 행동을 하거나 지시를 거절하는 직원을 곧바로 해고하는 등 인사상 불이익을 줄 뿐만 아니라 그 자리에서 인격적 모멸감을 주는 욕설 및 폭언을 한다는 사실을 알고 있는 피해자 H(45세)를 비롯한 직원들 여러 명을 불러 뜨겁게 끓인 보이차를 잔에 가득 따라준 다음 피고인은 다른 사람들보다 작은 잔에 따라 마시면서 마실 때마다 피해자 등에게 "마셔, 마셔"라고 윽박질러 피고인과 같은 속도로 잔을 비우게 하는 등 마치 회장인 피고인이 따라주는 차를 마시지 않으면 해고 등 불이익을 줄 것처럼 협박하여 이에 겁을 먹은 피해자로 하여금 약 2시간 동안 피고인의 이야기를 들으면서 뜨거운 보이차를 20잔 이상 억지로 마시게 하였다. 이로써 피고인은 피해자를 협박하여 의무 없는 일을 하게 하였다.

3) 판단

형사항소심은 속심이면서도 사후심으로서의 성격을 가지고 있는 점과 아울러 형사 소송법에서 정한 실질적 직접심리주의의 정신 등에 비추어 볼 때, 제1심이 증인신문 등의 증거조사 절차를 거친 후에 합리적인 의심을 배제할 만한 증명이 부족하다고 보아 공소사실을 무죄로 판단한 경우에, 항소심의 심리 결과 제1심이 일으킨 합리적인 의심을 충분히 해소할 수 있을 정도에까지 이르지 아니한다면 그와 같은 사정만으로 범죄의 증명이 부족하다는 제1심의 판단에 사실오인의 위법이 있다고 단정하여 공소사실을 유죄로 인정하여서는 아니 된다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2012도14516 판결 등 참조).

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 ① 피해자가 원심법정에서 "피고인과 4명 정도의 직원과 담화를 나누면서 함께 뜨거운 보이차를 함께 마셨다. 나는 뜨거운 것을 잘 먹지 못하여 그만 먹었으면 좋겠다고 생각했다. 마시지 않으면 피고인으로부터 업무 타박 같은 잔소리를 듣거나 질책을 받을 가능성이 있어서 마셨다. 피고인도 같은 보이차를 마셨고, 완전히 팔팔 끓는 정도는 아니었다. 피고인이 빨리 마시라고 한 것은 아니다. 피고인이 보이차를 권하던 자리에서 뜨거운 보이차 먹기를 거절한 사람은 없었다. 피고인은 평소 나에게 항상 높임말을 쓰고 무시하는 행동은 없었다."는 취지로 진술한 점(원심 증인 H에 대한 증인신문 녹취서, 공판기록 3권 1310~1315쪽), ② 당시 피고인도 함께 차를 마신 점, ③ 관례상 같은 자리에서 여러 잔의 차를 마시는 것이 특히 이례적이라고 보기 어려운 점 등의 사정을 인정한 다음, 이와 같은 점을 종합하면 피고인의 요구 행위가 피해자로 하여금 그에 응하지 아니할 경우 '부당한 불이익을 초래할 위험이 있다는 위구심'을 야기하는 정도로서 형법상 강요행위라고 평가하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심의 판단을 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없다. 나아가 이 법원의 심리과정에서도 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

나. 피해자 I에 대한 상습폭행 부분

1) 주장의 요지

피고인의 폭행 습벽이 다양한 직접적 유형력의 행사를 통하여 타인의 신체를 침해하고, 약자인 직원들을 괴롭히는 형태였던 점, 피고인이 직원들에게 가스충전식 소총으로 비비탄을 쏘는 행위를 오랜 기간 해 온 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 범행 역시 폭행 습벽의 발현으로 판단할 수 있음에도, 이를 단순 폭행에 해당한다고 보고 공소시효 5년이 도과된 후 공소가 제기되었다는 이유로 면소를 선고한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 이 부분 공소사실의 요지

피고인은 2015. 4. 8. 피해자 Q을 폭행한 것을 비롯하여 2013. 3. 17. 전처 V을 때려 비골골절을 가하고, 2013. 12. 3. V을 때려 안면부 타박상을 가한 범죄사실로 2014. 4. 4. 수원지방법원 안양지원에서 상해죄로 벌금 300만 원의 약식명령을 발령받은 사실이 있고, 2013. 12. 2.경 피고인의 전처와의 불륜관계라고 의심하여 전처의 지인인W를 불러 피고인의 회사 직원들과 함께 돌아가면서 때려 안면부 다발성 좌상 등을 가하는 등 폭행의 습벽이 있는 사람으로, 2009년 2월경 ㈜K 회장 집무실에서 피해자 I(25세) 등 여러 직원들과 함께 업무회의를 하던 중, 피해자가 마음에 들지 않는다는 이유로 가스충전식 소총으로 비비탄 2발을 피해자의 다리 부위에 쏴 맞혀 폭행하였다. 이로써 피고인은 상습으로 피해자를 폭행하였다.

3) 판단

원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 비비탄 소총으로 피해자의 다리를 쏴서 맞힌 이 부분 범행의 내용, 방법과 수단 및 경위, ② 피해자는 수사기관에서 "2009년 2월경 용건을 마친 후 대표실에서 나가는 과정에 뒤에서 피고인이 비비탄 총으로 쏴서 맞았으나 장난으로 받아들였고, 당시 피고인이 직원들에게 그런 식으로 비비탄 총을 쏘는 경우가 자주 있었다. 기분은 좋지 않았지만 아무런 이유 없이 일하고 있는 직원들에게 총을 쏘고 돌아다니는 일이 많아 그런가보다 했다. 내가 근무했던 시기에는 현재 언론에서 나오는 것처럼 그렇게 과격하지는 않았다."라는 취지로 진술한 점(증거기록 2권 468쪽, 3권 794쪽), ③ 당시 피고인은 폭력으로 처벌받은 전력이 없었던 점 등을 종합하면, 피고인의 이 부분 행위가 피고인에게 내재된 폭행 습벽의 발현으로 인한 것이라고 인정할 만한 증거가 없다고 보고, 다만 피고인의 이 부분 행위가 폭행에 해당할 수 있으나, 범죄일로부터 폭행죄의 공소시효 5년이 경과한 후인 2018. 12. 5. 이 부분 공소가 제기되어 공소시효가 완성되었을 때에 해당한다고 판단하여 이 부분 공소사실에 대하여 면소판결을 선고하였다.

기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 원심의 증거가치 판단이 명백히 잘못되었다거나 사실인정에 이르는 논증이 논리와 경험법칙에 어긋나는 등으로 그 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 볼 만한 합리적인 사정을 찾아볼 수 없다. 나아가 이 법원의 심리과정에서도 심증 형성에 영향을 미칠 만한 객관적 사유가 새로 드러난 것이 없다.

따라서 검사의 이 부분 주장도 이유 없다.

5. 쌍방의 피고인 B에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단

가. 주장의 요지

1) 피고인 B

피고인은 BB 프로그램에 AZ을 결합할 수 있는 소스코드를 ㈜AU의 BL에게 건넸을 뿐, BB과 AZ을 결합하거나 배포하는 작업에 관여한 바 없고, 공동피고인 C가 AX가 설치된 휴대전화를 달라고 하여 AX의 한 종류인 BA가 설치된 휴대전화를 건넸을 뿐, C가 피해자 V의 개인정보를 불법적으로 취득한다는 점을 전혀 인식하지 못하였으므로 비밀침해의 고의가 없었다. 그럼에도 피고인에게 비밀침해로 인한 정보통신망법위반(정보통신망침해등)죄의 방조범의 죄책을 인정한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다.

2) 검사

피고인이 비밀리에 구동되는 것을 철저히 의도하고 AZ과 BA 프로그램을 개발하였고, C는 프로그램의 구동 방식에 구체적으로 관여한 바 없는 점, 피고인이 관리자 페이지를 열람하는 등으로 프로그램의 설치 후에도 계속 관여한 점 등을 종합하면, 피고인에게 비밀침해로 인한 정보통신망법위반(정보통신망침해등)죄의 공동정범으로서의 죄책을 인정할 수 있음에도 원심은 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 방조범의 죄책만을 인정한 잘못이 있다.

나. 이 부분 공소사실의 요지

누구든지 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해·도용 또는 누설하여서는 아니 된다.

1) 피해자 BD 외 9명에 대한 범행

피고인 C는 회사 직원들의 비밀 정보를 수집, 열람하여 직원들의 동향 등을 감시하기 위해 사내 업무용 메신저 'BB' 프로그램을 같은 층에서 함께 근무하는 자신이 운영하는 ㈜AU에서 개발하여 시험 실시 예정인 것을 기화로 피고인 B이 개발한 도청프로그램을 'BB' 프로그램에 숨겨서 몰래 배포하기로 마음먹고, 2013년 9월경 피고인 B에게 사내 업무용 메신저 'BB' 프로그램에 결합하여 몰래 설치할 수 있는 형태의 도청 프로그램을 개발하여 이를 ㈜AU 측에 전달하도록 지시하고, 피고인 B은 2013년 9월 하순 ~ 2013. 10. 8.경 피고인 C의 지시에 따라 ㈜AU의 BC에게 전달함과 아울러 피고인 C가 직원들의 스마트폰으로부터 몰래 수집되는 비밀 정보들을 임의로 열람할 수 있게 하는 등 피고인들은 공모하여 'BB' 메신저 프로그램에 도청프로그램 'AZ'을 몰래 결합하여 자동으로 설치되게 함으로써 피해자들의 동의 없이 피해자들의 비밀 정보를 수집, 취득하기로 하였다. 피고인 C는 2013년 9월 하순 ~ 2013. 10. 8.경 성남시 분당구 L에 있는 ㈜K 사무실에서, 위와 같이 도청프로그램 'AZ'을 결합한 'BB' 메신저 프로그램을 직원들로 하여금 각자의 스마트폰에 설치하라고 지시하고, 피고인 B은 피고인 C의 지시에 따라 'AX'를 기반으로 'BB' 메신저 프로그램에 결합되는 형식으로 피해자들 모르게 'BB' 메신저와 함께 자동적으로 설치·실행되고 별도의 아이콘도 생성되지 않는 도청프로그램 'AZ'(AZ.apk) 실행코드를 개발하여 ㈜AU의 직원에게 전달하고 2013. 10. 16.경 ㈜AU을 통해 'AZ' 실행코드가 결합된 'BB' 메신저 프로그램이 사내게시판에 게시, 배포되게 하여 피해자 BD이 BB 프로그램을 그의 스마트폰에 설치하게 하였다. 그리하여 피고인들은 그 무렵부터 2014년 1월경 사이 피해자 BD의 스마트폰으로부터 2013. 9. 6.경부터 2013. 11. 2.경 기간 동안의 통화내역 340건을 피고인 B이 관리하는 서버를 통해 수집, 전송받아 서버 및 피고인 C 관리의 관리자 페이지, 이와 연결된 피고인 C의 스마트폰을 통해 확인, 열람한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2014년 1월경까지 위와 같은 방법으로 원심판결 별지 범죄일람표1 기재와 같이 피해자 10명의 통화내역, 문자내역, 통화녹음 등을 몰래 전송받아 열람하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 정보통신망에 의하여 처리·보관·전송되는 피해자들의 비밀을 침해하였다.

2) 피해자 V에 대한 범행

피고인 C는 당시 그의 처 피해자 V의 외도를 의심하고 그 증거자료를 확보하기 위해 2013년 10월 ~ 2013. 11. 20.경 피고인 B을 통해 도청프로그램인 'AX' 프로그램을 피해자 V이 사용하거나 사용할 스마트폰에 설치한 후 이를 모르는 피해자로 하여금 그 스마트폰을 사용하게 하고, 피고인 B은 피고인 C의 지시에 따라 'AX'에 스마트폰 사용자의 '카카오톡 메시지 캡쳐' 기능을 추가하기 위해 'BA' 프로그램을 새롭게 개발하고 도청프로그램을 피고인 C가 요구하는 대로 스마트폰에 직접 설치하여 전달하는 등 피고인들은 위 도청프로그램을 통하여 피해자 V의 스마트폰으로부터 통화내역, 위치정보, 카카오톡 메시지 등의 비밀 정보를 전송받아 취득하기로 공모하였다. 피고인 C는 2013. 11. 15. ~ 11. 20.경 ㈜K 사무실에서 피고인 B에게 '카카오톡 캡쳐 기능이 실행되는 스마트폰을 달라'고 요구하고 이에 따라 피고인 B은 도청프로그램 'BA'가 설치된 스마트폰(삼성 갤럭시4) 1대에 관리자 권한을 부여하는 루팅 프로그램(eu.chainfire.supersu)까지 설치하여 실시간으로 스마트폰 사용자의 카카오톡 메시지가 자동적으로 캡쳐되어 전송되게 한 다음 위 스마트폰을 피해자 등이 사용하게 될 것을 알면서도 피고인 C에게 전달하고, 그 무렵 피고인 C는 프로그램 설치 사실을 숨긴 채 피해자에게 그 스마트폰을 건네주어 사용하게 하였다. 피고인들은 2013. 11. 20.경부터 2013. 12. 10.경까지 위 스마트폰으로부터 피해자의 통화내역 174건, 카카오톡 메시지 8건 등을 서버[BH(Host: BI)]에 전송받아 서버 및 피고인 C의 스마트폰 및 관리자 페이지를 통해 열람한 것을 비롯하여 2013. 11. 1.경부터 2013. 12. 10.경까지 위와 같은 방법으로 원심판결 별지 범죄일람표2 기재와 같이 피해자의 통화내역, 카카오톡 문자메시지 등을 피해자 몰래 전송받아 열람하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 정보통신망에 의하여 처리·보관·전송되는 피해자의 비밀을 침해하였다.

다. 원심의 판단

원심은 ① 피고인이 C의 부하직원으로서 C의 지시로 위와 같은 프로그램을 개발하기는 하였으나, 피고인에게는 직원들이나 V의 휴대폰 관련 정보를 수집하고 관리하는 범행 동기가 없는 점, ② 피고인이 관리자 페이지를 만든 사실은 있으나, C는 관리자 페이지가 아닌 자신의 휴대전화에 설치된 부모용 AX 프로그램을 통하여 피해자들의 비밀을 열람한 것으로 보이는 점, ③ C가 피고인에게 직원들이나 V의 휴대폰 관련 정보를 수집할 목적을 명시적으로 말하지는 않았고, 피고인도 검찰에서 'C가 관리자 페이지와 자신의 휴대전화를 통해서 직원들의 비밀정보를 전송받아 열람할 것이라는 점을 알고 있었지만 정말 사찰 목적으로 그런 일을 시킨 것이라고 생각하지 않았다.'는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피고인이 AZ 프로그램을 개발하거나 루팅한 휴대전화를 C에게 교부할 당시 C가 이를 이용하여 직원들이나 V의 휴대전화 관련 정보를 불법적으로 취득할 수도 있다는 점을 단지 미필적으로 인식하면서 이를 용이하게 한다는 의도였을 뿐, 이를 확정적으로 인식하면서 C와 공모하여 피해자들의 휴대전화 정보를 수집·관리하기 위한 의도로 범행한 것으로는 보이지 않는다는 이유로 피고인에게 공동정범이 아닌 방조범의 성립을 인정하였다.

라. 이 법원의 판단

1) 관련법리

형법 제30조의 공동정범은 2인 이상이 공동하여 죄를 범하는 것으로서, 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위지배를 통한 범죄의 실행사실이 필요하다. 공동가공의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 이를 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하는 것이어야 한다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2015도5355 판결 등 참조).

그리고 2인 이상이 범죄에 공동가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의 과정이 없더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 그리고 이러한 공모관계를 인정하기 위해서는 엄격한 증명이 요구되지만, 피고인이 범죄의 주관적 요소인 공모의 점을 부인하는 경우에는 사물의 성질상 이와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 이를 증명할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력이나 분석력에 의하여 사실의 연결상태를 합리적으로 판단하는 방법으로 하여야 한다(대법원 2018. 4. 19. 선고 2017도14322 전원합의체 판결 등 참조),

또한 상명하복관계에 있는 자들 사이에서도 범행에 공동 가공한 이상 공동정범이 성립하는 데 아무런 지장이 없다(대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조).

2) 인정사실

원심 및 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 아래의 사실을 인정할 수 있다.

가) 피고인은 2012년 8월경 ㈜K에 입사한 뒤 기획사업부(아래에서 'AY 사업부'라고 한다)에서 프로그램 개발 업무를 담당하였다. 당시 AY 사업부에는 AV, AW이 기획업무를, 피고인이 개발업무를, BN이 개발 보조업무를 각 담당하였다.

나) AY 사업부는 2013년 3월경부터 AX를 개발하였는데, AX는 관리자(부모) 휴대전화를 통하여 관리 대상자(자녀) 휴대전화의 현재 위치정보 수집, 통화내역·문자메시지·주소록 등 저장 정보 수집, 카메라 원격제어(관리 대상자의 카메라를 원격조종하여 앞·뒤쪽 사진을 찍는 기능), 통화 내용 자동녹음, 주변 현장 상황 녹음 등을 할 수 있는 기능이 있었다.

다) AY 사업부의 AV은 회사 고문 변호사로부터 AX의 일부 기능에 개인정보 관련 법령 위반 소지가 있다는 법률 자문을 받은 후, 2013년 8월 중순경 C에게 AX에 그와 같은 문제가 있어 상용화가 어렵다는 취지로 보고하였고, 다른 임원들도 C에게 같은 의견을 제시하여 회사 내부적으로 그 무렵 AX의 개발을 중단하기로 결정하였다.

라) 한편 ㈜AU에서는 사내 업무용 메신저 프로그램인 BB을 개발하여 2013년 여름경부터 테스트를 진행하였고, 2013년 10월경에는 회사 직원들의 휴대전화에 BB을 설치하여 테스트를 진행하기로 계획하였다. C는 ㈜AU의 대표 BC에게 'BB 배포 전에 피고인으로부터 프로그램을 받아 BB에 연동시킬 것'을 지시하였고, 피고인에게도 'AX를 BB과 같이 배포할 수 있도록 AX와 BB을 하나로 결합시킬 것'을 지시하였다.

마) 피고인은 C의 지시에 따라 2013. 9. 27.경부터 AX를 BB에 결합할 수 있는 형태로 만들고 그 명칭을 'AZ'으로 변경하였다. 보통 '플러그인'이란 특정 프로그램이 본래의 기능 외에 추가적인 기능을 실행할 수 있도록 돕는 별도의 프로그램을 지칭하는 것이었으므로, 'AZ'이라는 명칭은 BB이 추가적 기능을 실행할 수 있도록 돕는 프로그램으로 오인될 소지가 있었다. 피고인은 AZ을 개발하면서 AgentService(AZ이 설치된 휴대전화 사용자가 AZ의 기능과 동작을 전혀 인지할 수 없도록 하는 것)나 Intent.ACTION_BOOT_COMPLETED(휴대전화가 켜지면 AZ을 은밀히 자동실행 시키는 코드)을 구현하여 AZ이 직원들의 휴대전화에 설치되면 자동적으로 직원들의 휴대전화 통화내역, 문자, 주소록, 통화녹음, 앱로그 등 정보가 AX 서버로 전송되어 저장되도록 하였다.

바) 피고인은 2013년 10월 초순경 AZ의 실행코드(소스코드)를 만들어 ㈜AU의 직원 BL에게 건네주었다. 피고인이 만든 AZ 실행코드는 직원들이 BB을 내려 받아 휴대전화에 설치할 때 별도의 AX 서버로 접속하여 AZ 파일을 내려 받아 설치하도록 한 것이다. 피고인은 AZ이 BB과 함께 휴대전화에 설치될 때 BB의 아이콘과 별도로 AZ 아이콘이 생성되지 않도록 하였다[피고인은 경찰에서 의도적으로 아이콘이 생성되지 않도록 하였다는 취지로 진술하였다(증거기록 9권 1118쪽)].

사) BL는 BC의 지시에 따라 BB의 실행코드 파일에 피고인으로부터 받은 실행코드를 붙여 넣는 작업을 하였다. BC은 2013. 10. 16. BB의 실행코드 파일에 AZ 실행코드를 붙여 넣은 BB 파일을 사내 게시판에 게시하여 직원들로 하여금 내려 받을 수 있게 하였다. 직원들이 BB을 내려 받아 휴대전화에 설치하고 실행하면 'BB플러그인도 설치 할까요?'라는 문구가 떴고, 직원들이 이를 BB과 연관된 프로그램으로 오인하고 승인하여 AZ도 추가로 설치되었으나, 직원들은 AZ이 AX임을 전혀 알지 못하였다.

아) 이후 BL는 BB을 설치한 직원들로부터 휴대전화가 느려진다는 문의를 받고, 알 수 없는 로그들이 쌓이는 현상을 확인하여 직원들의 휴대전화 정보들이 BB 서버가 아닌 다른 서버로 전송되고 있다는 사실을 확인한 후, BC에게 보고하였다. BL는 AZ이 휴대전화 사용자가 실행 등을 전혀 인지할 수 없도록 백그라운드에서 자동으로 실행되는 프로그램이고 별도의 아이콘도 없어 쉽게 삭제할 수 없는 형태임을 확인한 후, BC의 지시를 받아 AZ을 삭제하는 방법을 추가로 연구하여 문서로 작성하였다가 2013. 11. 14.경 BC의 지시에 따라 이를 사내 게시판에 게시하였다[원심 증인 BC의 증언(공판기록 5권 2422~2423쪽), 원심 증인 BL의 증언(공판기록 6권 2577~2579쪽)].

자) 한편, C는 2013년 7~8월경 피고인, CI과 ㈜K 건물 2층에 있는 'CJ' 식당에서 저녁식사를 함께 하면서 피고인에게 "처가 바람을 피우는 것 같다. 증거를 잡고 싶은데 도청 기능이 있는 프로그램을 만들 수 있겠느냐?"고 물었고, 이에 피고인은 "기술적으로 가능하지만 원격으로 설치하기는 어렵고 휴대전화를 직접 가져와서 설치해야 한다."는 취지로 답하였다(원심 증인 CI의 증언, 공판기록 4권 1976쪽, 6권 2553~2554쪽). 그 이후에도 C는 피고인에게 수시로 "카카오톡 메시지 캡쳐가 되어야 한다."는 취지로 카카오톡 화면을 볼 수 있는 기능을 추가하여야 한다고 지시하였다.

차) 피고인은 2013년 10월경 C의 요청에 따라 C가 건네준 휴대전화 2대에 AX를 설치하여 건네주었다.

카) C는 2013년 11월 초순경 피고인을 찾아와서 "카카오톡 화면 캡쳐가 꼭 되게 해달라."고 요청하였고, 이에 피고인은 C에게 "카카오톡 화면 캡쳐를 위해서는 루팅 작업이 필요하다."는 취지로 말하였다[원심 증인 AV의 증언(공판기록 6권 2624·2633쪽), 원심 증인 BN의 증언(공판기록 6권 2758쪽), 원심 증인 AW의 증언(공판기록 6권 2806·2834~2835)].

타) 피고인은 2013년 11월경 AZ에 '카카오톡 화면 캡쳐' 기능 등이 추가된 새로운 도청프로그램인 BA를 개발하였다. 피고인은 2013. 11. 15. 휴대전화(삼성 갤럭시 4)에 BA를 설치하고 2013. 11. 18. 관리자 권한을 부여하는 루팅 프로그램(eu.chainfire.supersu)까지 설치한 다음 C에게 그 휴대전화를 건네주었다. C는 2013. 11. 20.경 그 휴대전화를 피해자 V에게 건네주어 사용하게 하였다.

파) 피고인은 휴대전화용 관리자 페이지(AX 베타, 파일다운로드 웹주소HZ, AX 부모용 프롣그램과 동일한 것으로 보인다)를 통하여 AX나 AZ, BA가 설치된 휴대전화에서 AX 서버로 전송∙저장된 정보를 확인할 수 있도록 하였고, BB 배포 이전에 PC용 관리자 페이지(CH, 웹주소 HZ)를 따로 개발하였는데, AY 사업부의 AV, AW, BN 등은 PC용 관리자 페이지의 존재 자체도 알지 못하였다[원심 증인 AV의 증언(공판기록 6권 2610~2611쪽), 원심 증인 BN의 증언(공판기록 6권 2756~2757∙2774쪽), 원심 증인 AW의 증언(공판기록 6권 2801~2802쪽)].

하) 휴대전화를 이용하여 파일다운로드 웹주소에서 휴대전화용 관리자 페이지를 내려 받은 후 관리자 페이지에서 휴대전화 번호를 검색하면 개인별로 AX 서버에 저장된 해당 휴대전화의 통화내역, 문자, 주소록, 위치, 카메라, 녹음, 앱로그, 통화녹음 내역을 열람할 수 있도록 되어 있고, PC를 이용하여 웹주소에서 PC용 관리자 페이지인 CH에 접속하면 항목별로 통화내역, 문자내역, 주소록, 통화녹음, 앱로그 내역을 열람할 수 있도록 되어 있다.

거) 피고인이나 C는 휴대전화용 PC용 관리자 페이지를 통하여 AX 서버로 전송∙저장된 직원들이나 V의 휴대전화 정보를 열람할 수 있었고, 피고인도 C가 관리자 페이지를 통하여 그와 같은 정보를 열람할 것이라는 점을 알고 있었다(B의 검찰 진술, 증거기록 11권 2962쪽). 실제로 C는 휴대전화용 관리자 페이지를 통하여 V의 카카오톡 메시지를 열람하였다(원심 증인 B의 증언, 공판기록 6권 2868~2869·2874~2875쪽).

너) AX 서버는 피고인이 전적으로 관리하였다[원심 증인 AV의 증언(공판기록 6권 2631쪽), 원심 증인 BN의 증언(공판기록 6권 2765쪽), 원심 증인 AW의 증언(공판기록 6권 2822쪽)].

3) 구체적 판단

앞서 살펴본 바와 같이 ① 피고인이 C의 지시에 따라 AX를 기반으로 하여 도청프로그램인 AZ과 BA를 직접 개발한 점, ② 피고인이 C의 지시에 따라 BB과 AZ을 결합할 수 있는 실행코드를 만들어 이를 ㈜AU의 직원에게 건넴으로써 AZ이 BB과 함께 직원들의 휴대전화에 설치되게 한 점, ③ 피고인이 AZ이 설치되더라도 휴대전화에 별도의 아이콘이 생성되지 않도록 하였고, AgentService나 Intent.ACTION_BOOT_COMPLETED 기능을 통하여 AZ이 직원들의 휴대전화에 설치되면 자동적으로 직원들의 휴대전화 통화내역, 문자, 주소록, 통화녹음, 앱로그 등 정보가 AX 서버로 전송되어 저장되도록 한 점, ④ 피고인이 2013년 7~8월경 이후 C로부터 처의 외도 증거를 잡을 도청 프로그램을 만들 것과 카카오톡 화면 캡쳐 기능을 구현할 것을 요청받은 점, ⑤ 피고인이 2013년 10월경 C에게 AX가 설치된 휴대전화를 건네주고, 2013년 11월경 '카카오톡 화면 캡쳐 기능' 등을 추가한 BA를 개발한 후, BA와 루팅 프로그램을 설치한 휴대전화 1대를 C에게 건네준 점, ⑥ C는 그 휴대전화들을 V에게 사용하도록 한 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인이 휴대전화용(AX 베타)과 PC용(CH) 관리자 페이지를 만들어 관리자 페이지를 통하여 AX 서버로 전송·저장된 직원들이나 V의 휴대전화 정보를 열람할 수 있도록 하였고, C가 관리자 페이지를 통하여 그와 같은 정보를 열람할 것이라는 점을 알고 있었으며, 실제 C가 관리자 페이지를 통하여 정보를 열람한 점, ⑧ 피고인이 C의 지시에 따라 AZ과 BA를 개발하였으나, C는 피고인에게 BB과 AX의 결합이나 카카오톡 캡쳐 기능의 구현 등을 지시하였을 뿐, 그 구체적인 방법 등에 관해서는 지시하지 않았고, 개발자인 피고인이 독자적으로 그 구체적인 방법 등을 결정하여 개발을 진행한 점, ⑨ 피고인으로서는 자신이 재직하는 회사의 실질적인 운영자이자 지배자인 C가 의도하는 바에 충실하게 따르기 위하여 C의 지시에 따라 AZ이나 BA를 개발하고 이를 이용하여 회사 직원들이나 V의 휴대전화 정보를 수집·관리하여야 할 동기가 충분히 있었다고 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인으로서는 AZ이 BB과 함께 사내에 배포되어 직원들의 휴대전화에 설치되고, V이 AX나 BA가 설치된 휴대전화를 사용함으로써 직원들이나 V의 통화내역 등의 비밀이 그들이 인식하지 못하는 사이에 임의로 AX 서버에 전송되어 저장될 것이라는 점을 충분히 인식하면서 이를 의도하는 내심의 의사가 있었다고 봄이 타당하고, 피고인의 그와 같은 의사는 단순히 C가 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해할 것이라는 점을 인식하고 그 범행을 용이하게 할 의도로서 한 방조범의 고의에 그치는 것이 아니라, 공동정범으로서의 공동가공의 의사에 해당된다고 할 것이며, 피고인에게 그와 같은 의사가 있었던 이상 피고인에게 비밀침해로 인한 정보통신망법 위반의 고의를 인정할 수 있고, 피고인에게 회사 직원들의 비밀 정보를 수집·열람하여 직원들의 동향 등을 감시할 목적이나 V의 외도 증거를 수집할 목적이 없었다고 하더라도 그와 같은 목적의 유무는 이 부분 범행의 구성요건의 충족 여부와는 무관하므로 고의의 인정에 방해가 되지 않는다. 뿐만 아니라 피고인이 AZ과 BA 프로그램을 개발하고 C의 지시에 따라 AZ이 BB과 함께 직원들에게 배포되도록 하거나 AX나 BA가 설치된 휴대전화를 C에게 건네주어 V에게 사용하도록 함으로써 이 부분 비밀침해 범행의 전체 계획을 실현하는 데 있어 불가결한 요건이 되는 핵심적 기능을 분담하였고, 그와 같은 피고인의 행위가 없었더라면 이 부분 비밀 침해 범행이 전혀 불가능하였다는 점에서 피고인이 범죄 완성에 있어서 본질적인 기여를 하였다고 할 것이므로, 피고인에게는 이 부분 범행의 공동정범으로서의 기능적인 행위지배를 통한 범죄의 실행이 있었다고 충분히 평가할 수 있고, 상명하복 관계에 있는 C의 지시에 따라 피고인이 이 부분 범행에 가담하였다고 하더라도 피고인이 범행에 공동가공한 이상 공동정범 성립에 아무런 지장이 없다.

그럼에도 원심은 피고인이 비밀침해 범행의 공동정범이 아닌 방조범에 해당한다고 인정하였으므로, 이 부분 원심 판단에는 사실오인이나 법리오해의 위법이 있어 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있고, 피고인 B의 주장은 이유 없다.

6. 결론

그렇다면, 원심 판결 중 피고인 C에 대한 무죄 및 면소 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 이를 기각한다. 원심판결 중 피고인 C에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함) 중 동물보호법 위반의 점에는 앞서 살펴본 직권파기사유가 있고, 이 부분과 원심 판시 제1의 나. 2), 제1의 다. 내지 마., 제2, 제4의 나. 내지 아., 제6, 제9, 제10의 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 형이 선고되었으며, 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함) 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점에 관한 피고인 C의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있고, 이 부분과 원심 판시 제1의 가., 제1의 나. 1), 제4의 가., 제7, 제8의 각 죄도 형법 제37조 전단의 경합범으로 하나의 형이 선고되었으며, 원심판결 중 피고인 B에 대한 부분에는 검사의 사실오인 및 법리오해 주장이 이유 있으므로 피고인들 및 검사의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 C에 대한 유죄 부분(이유 무죄 부분 포함)과 피고인 B에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(피고인 B의 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 항소는 이유 없으나, 검사의 항소를 받아들여 피고인 B에 대한 부분을 파기하는 이상, 주문에서 별도로 피고인 B의 항소를 기각하지는 않는다).

【다시 쓰는 판결 이유】

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 아래와 같이 정정, 삭제 및 변경하는 것을 제외하고는 원심판결 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 인용한다(원심판결의 별지 범죄일람표1, 2를 포함한다).

1. 원심판결 범죄사실 중 원심판결문 제5쪽 제20행의 '2013. 4.~5.경 위 민사소송이 종결된 이후'를 '2013년 4월 중순경 위 민사소송 진행 중'으로 정정한다.

2. 원심판결 범죄사실 중 원심판결문 제10쪽 제9행부터 제11쪽 제9행까지의 '3. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)' 부분을 삭제한다.

3. 원심판결 범죄사실 중 원심판결문 제11쪽 제10행의 표제 '4. 마약류관리에관한법률위반(대마)'을 '3. 마약류관리에관한법률위반(대마)'으로, 제14쪽 제12 행의 표제 '6. 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반'을 '5. 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반'으로, 제15쪽 제1행의 표제 '7. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)'을 '6. 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해), 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)'으로, 제15쪽 제17행의 표제 '8. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)'을 '7. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(정보통신망침해등)'으로 각 변경한다.

4. 원심판결 범죄사실 중 원심판결문 제14쪽 제1행의 표제 '5. 동물보호법위반'을 '4. 동물보호법위반'으로, 제14쪽 제2행 내지 제11행의 범죄사실 부분을 앞서 본 제1의 가.의 『 』 부분으로 각 변경한다.

5. 원심판결 범죄사실 중 원심판결문 제20쪽 제16행의 표제 '9. 피해자 BD 외 9명에 대한 범행'을 '8. 피해자 BD 외 9명에 대한 범행'으로, 제20쪽 제17행 내지 제22쪽 제4행의 범죄사실 부분을 앞서 본 제5의 나. 1)항 기재 부분으로, 제22쪽 제5행의 표제 '10. 피해자 V에 대한 범행'을 '9. 피해자 V에 대한 범행'으로, 제22쪽 제6행 내지 제23쪽 제8행의 범죄사실 부분을 앞서 본 제5의 나. 2)항 기재 부분으로 각 변경한다.

6. 원심판결 증거의 요지 중 원심판결문 제24쪽 제3행 내지 제7행[성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간) 증거의 요지 부분]을 삭제한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

가. 피고인 C

1) 강요의 점 : 각 형법 제324조 제1항

2) 상습폭행의 점 : 형법 제264조, 제260조 제1항(포괄하여)

3) 대마 수수 및 흡연, 매매의 점 : 구 마약류 관리에 관한 법률(2016. 2. 3. 법률 제14019호로 개정되기 전의 것) 제61조 제1항 제6호, 제4조 제1항(대마 수수의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제61조 제1항 제4호 가목, 제3조 제10호 가목(대마 흡연의 점), 각 마약류 관리에 관한 법률 제59조 제1항 제7호, 제3조 제7호(대마 매매의 점)

4) 잔인한 방법으로 동물을 죽이는 행위, 같은 종류의 다른 동물이 보는 앞에서 동물을 죽이는 행위를 한 점 : 구 동물보호법(2017. 3. 21. 법률 제14651호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제46조 제1항, 제8조 제1항 제1호 및 제2호

5) 허가를 받지 않고 도검을 소지한 점 : 총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률 제71조 제1호, 제12조 제1항 제3호

6) 공동상해, 공동감금의 점 : 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것, 아래 같다) 제2조 제2항, 제1항 제3호, 형법 제257조 제1항(공동상해의 점), 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항, 제1항 제2호, 형법 제276조 제1항(공동감금의 점)

7) 정보통신망 침입의 점 : 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2015. 1. 20. 법률 제13014호로 개정되기 전의 것) 제72조 제1항 제1호, 제48조 제1항

8) 비밀침해의 점 : 각 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제11호, 제49조, 형법 제30조(피해자별로 포괄하여)

나. 피고인 B

각 구 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(2016. 3. 22. 법률 제14080호로 개정되기 전의 것) 제71조 제11호, 제49조, 형법 제30조(피해자별로 포괄하여)

1. 상상적 경합(피고인 C)

형법 제40조, 제50조[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄와 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동감금)죄 상호간, 형이 더 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해죄에 정한 형으로 처벌, 각 동물보호법위반죄 상호간, 죄질이 더 무거운 잔인한 방법으로 동물을 죽이는 행위로 인한 동물보호법 위반죄에 정한 형으로 처벌]

1. 형의 선택(피고인들)

대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄를 제외한 나머지 각 죄에 대하여 각 징역형 선택

1. 경합범처리(피고인 C)

형법 제37조 후단, 제39조 제1항 전문[판시 제1의 가.항, 제1의 나. 1)항의 각 강요죄, 판시 제3의 가.항 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, 판시 제6항 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 판시 제7항 정보통신망법 위반(정보통신망침해등)죄와 판결이 확정된 사기죄 등 상호간]

1. 경합범가중(피고인들)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[피고인 C의 ① 판시 제1의 가.항, 판시 제1의 나. 1)항 각 강요죄, 판시 제3의 가.항 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, 판시 제6항 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄, 판시 제7항 정보통신망법위반(정보통신망침해등)죄 상호간, 형이 가장 무거운 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인 C의 ② 판시 제1의 나. 2)항, 제1의 다. ~ 마.항 각 강요죄, 판시 제2항 상습폭행죄, 판시 제3의 나. ~ 아.항 마약류관리에관한법률위반(대마)죄, 판시 제4항 동물보호법위반죄, 판시 제5항 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반죄, 판시 제8항, 제9항 각 정보통신망법위반(정보통신망침해등)죄 상호간, 형과 범정이 가장 무거운 판시 제3의 아.항 대마 매매로 인한 마약류관리에관한법률위반(대마)죄에 정한 형에 경합범가중, 피고인 B은 범정이 가장 무거운 판시 제9항 정보통신망법 위반(정보통신망침해 등)죄에 정한 형에 경합범가중]

1. 몰수(피고인 C)

형법 제48조 제1항 제1호

1. 추징(피고인 C)

마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서

[추징금 산정 근거]

가. 판시 제3의 가.죄 : 500,000원(대마 10g × 50,000원)

나. 판시 제3의 나. ~ 아.죄 : 19,506,000원[실제 거래된 금액과 대마 1회분 시가로 추징, 6,000원(판시 제3의 나., 다.죄 대마 흡연, 1회분 3,000원 × 2회) + 100만 원(판시 제3의 라.죄 대마 매수 금액) + 400만 원(판시 제3의 마.죄 대마 매수금액) + 450만 원(판시 제3의 바.죄 대마 매수 금액) + 400만 원(판시 제3의 사.죄 대마 매수 금액) + 600만 원(판시 제3의 아.죄 대마 매수 금액)]

1. 가납명령(피고인 C)

형사소송법 제334조 제1항

양형의 이유

1, 피고인 C

가. 법률상 처단형의 범위

1) 판시 제1의 가.죄, 제1의 나. 1)죄, 제3의 가.죄, 제6죄, 제7죄 : 징역 1개월 ~ 15년 8개월

2) 판시 제1의 나. 2)죄, 제1의 다. ~ 마.죄, 제2죄, 제3의 나. ~ 아.죄, 제4죄, 제5죄, 제8조, 제9죄 : 징역 1년 ~ 45년

나. 양형기준에 따른 권고형의 범위

1) 판시 제1의 가., 제1의 나. 1)죄, 제3의 가.죄, 제6죄, 제7죄

판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 양형기준이 적용되지 않는다.

2) 판시 제1의 나. 2)죄, 제1의 다. ~ 마.죄, 제2죄, 제3의 나. ~ 아.죄, 제4죄, 제5죄, 제8죄, 제9죄

가) 제1, 2, 3범죄[마약류관리에관한법률위반(대마)]

[유형의 결정] 마약범죄 > 02. 매매·알선 등 > [제2유형] 대마, 향정 나.목 및 다.목 등

[특별양형인자] 감경요소 : 투약·단순소지 등을 위한 매수 또는 수수

[권고영역 및 권고형의 범위] 감경영역, 징역 8개월 ~ 1년 6개월

나) 다수범죄 처리기준에 따른 권고형의 범위 : 징역 8개월 이상(양형기준이 설정되지 않은 동물보호법위반죄, 총포·도검·화약류등의안전관리에관한법률위반죄 및 정보통신망법위반(정보통신망침해등)죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 양형기준이 설정된 범죄의 권고형량 범위의 하한만을 준수)

다) 처단형에 따라 수정된 권고형의 범위 : 징역 1년 ~ 45년(양형기준에서 권고하는 형량범위의 하한이 법률상 처단형의 하한과 불일치하는 경우이므로 법률상 처단형의 하한에 따름)

다. 선고형의 결정 : 징역 2년 및 징역 3년

피고인은 자신이 실질적으로 운영하거나 지배력을 행사하는 회사의 전·현직 임직원들인 피해자 J, N, Q, T, U을 상대로 사과문에 직원들 수십 명의 서명을 받아 오도록 하거나, 정체불명의 알약이나 생마늘을 억지로 먹도록 하거나, 직원들이 보는 앞에서 무자비하게 뺨을 세게 후려친 후 무릎을 꿇고 사과를 하도록 하거나, 매운 핫소스를 억지로 먹게 하거나, 머리를 빨간색으로 염색하도록 강요하였다. 피해자들은 피고인의 평소 폭력적이고 보복적인 성향과 피고인의 지시에 따르지 않을 경우 해고 등의 인사상 불이익을 당할 수 있다는 두려움에 이와 같은 행위들을 할 수 밖에 없었다.

피고인은 또한 직원인 피해자 X이 재입사 후 일주일 만에 퇴사한다는 이유로 피해자의 뺨을 때리고, 퇴사한 피해자 T을 우연히 마주치게 되자 피해자의 등을 여러 차례 때리고 무릎으로 배를 때리는 등 상습으로 피해자들을 폭행하였다.

피고인의 이와 같은 행위들은 단순한 '직장 내 갑질'의 차원을 넘어 권력을 배경으로 한 폭력에 해당하고, 그로 인하여 피해자들에게 신체적 고통뿐만 아니라 극도의 인격적 모멸감까지 겪게 하였다. 그럼에도 피고인은 피해자들 중 T을 제외한 나머지 피해자들의 피해 회복을 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없고, 피해자들 중 일부는 항소심에서도 여전히 피고인에 대한 엄중한 처벌을 탄원하고 있다.

피고인은 2012년 7월경부터 2018년 6월경까지 대마 수수 1회, 대마 흡연 5회, 대마 매수 5회의 범행을 범하였고, 5회의 대마 흡연 범행 중 4회는 자신이 대마 흡연을 주도하면서 회사 직원들에게도 함께 대마를 흡연하도록 하였으며, 대마 매수 범행도 모두 회사 직원인 AF에게 지시하여 대마를 매수하도록 하였다. 피고인의 대마 관련 범행의 횟수가 결코 적지 않고, 피고인이 매수한 대마 금액의 합계가 1,950만 원에 이르는 등 매수한 대마의 양도 상당하다. 마약류 관련 범죄는 개인 및 사회 전반에 미치는 악영향이 매우 크고, 최근 급속하게 국제화·광역화·조직화되고 있어 우리 사회와 구성원을 보호하기 위하여 엄정하게 대처할 필요가 있다.

피고인은 허가 없이 장검을 소지하였고, 회사 워크숍 자리에서 그 장검과 컴파운드 보우(활)로 닭을 도살함으로써 잔인한 방법으로 같은 종류의 다른 동물이 보는 앞에서 닭을 죽이는 행위를 하였다.

피고인은 자신의 처 V의 정보통신망에 침입하여 알아낸 통신 내용을 토대로 그 통신의 상대방인 피해자 W와 V의 불륜관계를 의심하여 피해자를 자신의 사무실로 불러들인 후, 동생인 AO, 직원들인 D, E, G으로 하여금 돌아가면서 피해자를 폭행하도록 하여 3주간의 치료가 필요한 안면부다발성좌상 등의 상해를 가하고 동시에 피해자를 2시간 10분 동안 자신의 사무실에 감금하였다. 피해자는 그로 인하여 인격적 모멸감을 느끼는 등으로 극심한 신체적·정신적 충격과 고통을 받았다. 그럼에도 피고인은 피해자의 고소로 수사가 개시된 2017년경부터 이 부분 범행이 AO의 단독 범행이라고 주장하면서 자신이나 직원들의 가담 사실을 부인하였고, 원심에서도 자신의 가담사실만 인정하고 여전히 직원들의 가담 사실을 부인하였다. 게다가 피고인은 현재까지 피해자의 피해 회복을 위한 아무런 노력을 하지 않았고, 이에 피해자가 항소심에서도 여전히 피고인에 대한 엄중한 처벌을 탄원하고 있다.

피고인은 직원인 B으로 하여금 도청 프로그램인 AZ이나 BA를 개발하도록 하여 피해자 V의 휴대전화에 설치함으로써 피해자 V의 휴대전화 정보통신망에 침입하였고, AZ, BA 등을 이용하여 직원들이나 V의 통화내역 등이 AX 서버로 전송되어 저장되도록 함으로써 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 그들의 비밀을 침해하였다.

오늘날 정보화 사회에서 정보통신망을 이용하는 이용자들이 급증하고 그로 인하여 정보통신망을 통하여 생성 및 유통되는 이용자들의 개인정보 역시 증가하게 되었으며 개인정보를 침해하는 기술 역시 발전하게 되어 정보통신망 이용자들의 비밀을 보호할 필요성이 더욱 높아졌다. 피고인은 정보기술 관련 사업을 영위하는 기업체의 실제 경영자로서, 해당 기업이 가진 기술과 인력을 오용하여 타인의 정보통신망에서 임의로 정보를 취득할 수 있는 프로그램을 만들고 이를 통해 피해자들의 정보를 취득·열람하는 형태로 비밀을 침해한 것으로 이 부분 범행의 경위나 내용, 범행 수법, 범행의 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인은 이 부분 범행의 피해자들에 대해서도 그 피해 회복을 위한 어떠한 노력을 한 바가 없어 피해자들이 피고인에 대한 엄중한 처벌을 원하고 있다.

이와 같은 사정들은 피고인에게 불리한 사정이다.

한편, 피고인이 대마 관련 범행이나 피해자 W에 대한 공동상해·공동감금 범행에 대하여는 자백하고 있는 점, 피고인의 이 사건 범행 중 피해자 J에 대한 강요, 피해자N에 대한 2013년 4월경 강요, 2012년 7월경 대마초 수수 및 흡연, 피해자 W에 대한 공동상해·공동감금, 피해자 V에 대한 정보통신망 침입 범행은 판결이 확정된 사기죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 하는 점, 피고인이 이 법원에 이르러 강요 및 상습폭행의 피해자 T과 합의하여 그가 피고인의 처벌을 바라지 않는다는 의사를 표현한 점, 피고인에게 실형을 선고받은 범죄 전력은 없는 점, 피고인에게 부양할 나이 어린 자녀들이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.

이와 같은 사정들과 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

가. 법률상 처단형의 범위 : 징역 1개월 ~ 7년 6개월

나. 양형기준상 권고형의 범위 : 양형기준이 설정되어 있지 않다.

다. 선고형의 결정 : 징역 1년

오늘날 정보화 사회에서 정보통신망을 이용하는 이용자들이 급증하고 그로 인하여 정보통신망을 통하여 생성 및 유통되는 이용자들의 개인정보 역시 증가하게 되었으며 개인정보를 침해하는 기술 역시 발전하게 되어 정보통신망 이용자들의 비밀을 보호할 필요성이 더욱 높아졌다. 피고인은 정보기술 관련 사업을 영위하는 기업체에서 프로그램 개발 업무를 담당하면서 자신의 전문적 기술을 활용하여 도청프로그램인 AZ이나 BA를 개발하여 이를 이용하여 직원들이나 V의 통화내역 등이 AX 서버로 전송되어 저장되도록 함으로써 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 그들의 비밀을 침해하였다. 이 부분 범행의 경위나 내용, 범행 수법, 범행의 결과 등에 비추어 그 죄질이 매우 좋지 않다. 피고인이 자신이 재직하는 회사의 실질적인 운영자이자 지배자인 C의 지시에 따라 이 사건 범행에 이르렀으나, 피고인은 개발자로서의 최소한의 윤리를 저버린 채 이 사건 범행의 심각성이나 이 사건 범행이 초래할 결과에 대한 별다른 죄의식 없이 도청프로그램을 개발하였고, 이 법원에 이르기까지도 자신의 범행 일체를 부인하면서 잘못을 반성하는 모습을 전혀 보이지 않고 있다. 피고인의 이 사건 범행으로 피해를 입은 피해자들은 11명에 달하고 침해된 개인정보의 양도 결코 적지 않다. 그럼에도 피고인은 피해자들의 피해 회복을 위한 어떠한 노력을 한 바가 없어 피해자들이 피고인에 대한 엄중한 처벌을 원하고 있다. 이러한 점에서 피고인에 대해서는 그 죄책에 상응하는 실형의 선고가 불가피하다.

다만, 피고인에게 형사처벌 전력이 전혀 없는 점, 피고인이 C의 직원으로서 자신이 재직하는 회사의 실질적인 운영자이자 지배자인 C의 지시에 따라 이 사건 범행을 저지른 것인 점, 피고인에게 부양할 처와 나이 어린 자녀들이 있는 점 등은 피고인에게 유리한 사정이다.

이와 같은 사정들과 이 사건 공판과정에 나타난 여러 양형 조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

공소기각 부분

이 사건 공소사실 중 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)의 점의 요지는 제2의 다. 2)항 『 』 부분 기재와 같고, 이는 제2의 다. 3)항에서 살펴본 바와 같이 흉기 기타 위험한 물건의 휴대의 점에 관하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 피고인을 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수강간)죄로 처벌할 수 없고, 다만 그 공소사실의 범위 내에 있는 형법상 강간죄만이 성립할 수 있는데, 이는 2013. 6. 19. 이전의 범행으로서 구 형법 제306조에 의하여 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있으나, 피해자가 고소기간이 경과된 뒤에 고소를 제기하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 이 부분 공소를 기각한다.

판사 심연수

판사 임일혁

심급 사건

참조조문

참조판례