[2] 소종중이나 지파종중의 실체를 판단하는 기준

[3] 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의해 마쳐진 보존등기의 추정력과 이를 번복하기 위한 입증 내용 및 정도

[2] 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족집단체이므로, 소종중이나 지파종중의 경우에도 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동 시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘 관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다.

[3] 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 한다.

1. 지적공부에 등록되지 아니한 임야는 달리 특별한 사정이 없는 한 일응 토지로서 존재하지 아니하거나 특정할 수 없어, 이러한 임야에 대한 소유권확인청구는 확인의 이익이 있다고 할 수 없고 ( 대법원 1992. 7. 24. 선고 92다2202 판결 참조), 한 필지의 임야가 두 필 이상의 임야로 분할되어 구 지번 표시에 의하여 분할 전 임야를 특정할 수 있다고 하여도 분할 후의 임야에 대하여 지적공부 소관청에 의한 지번, 지적 등의 확정절차가 없는 이상 구 지번을 표시하고 등기할 수는 없는 것이니 구 지번이 있다고 하더라도 그 목적물이 특정되었다고 할 수 없다 ( 대법원 1984. 3. 27. 선고 83다카1135, 1136 판결 참조).

한편, 어느 임야에 대하여 소유권이전등기가 경료되어 있는데 그 토지의 지적공부가 현재 관리청에 비치되어 있지 않은 경우 위 이전등기 당시에는 그 지적공부가 비치되어 있었다고 봄이 상당하고( 대법원 1994. 2. 25. 선고 93다37298, 37304 판결 참조), 또한 임야를 분할하기 위해서는 우선 임야도상에 그 분할될 임야 부분을 분할하고 새로이 임야대장에 등록을 하여야 하므로, 특별한 사정이 없는 한 그 분할된 임야에 대한 임야대장 및 임야도도 존재하고 있었다고 봄이 상당하다( 대법원 1995. 4. 28. 선고 94다23524 판결 ).

원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 판시 제1목록 기재 제3임야[경기 파주군 (주소 1 생략) 임야 13정 3단 9무보]와 위 임야로부터 분할된 판시 제2목록 기재 5필지[(주소 2 생략) 임야로 그 지적 합계는 4정 4무보임]의 각 임야는 6·25 사변 당시 지적공부와 등기부가 모두 멸실된 후 원심 변론종결일 현재까지도 그 지적 복구가 되지 않아 그 임야대장이 존재하지 않는 사실, 망 소외 1은 1982. 1. 6. 위 제2목록 기재 제1 임야에 관하여 1950. 1. 16.자로 마친 소유권이전등기를, 망 소외 2도 1982. 1. 5. 같은 목록 기재 제2, 5 임야에 관하여 1948. 11. 25.자로 마친 소유권이전등기를, 망 소외 3 역시 1982. 2. 12. 같은 목록 기재 제3, 4 임야에 관하여 1948. 11. 23.자로 마친 소유권이전등기를 각 멸실회복등기의 방법에 의하여 등기를 마친 사실, 한편, 일정 때의 임야조사사업을 위한 측량원도에 위 제1목록 기재 제3 임야가 표시되어 있고, 이에 따라 작성된 임야도가 현재 관할청에 비치되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 일정 때의 임야조사 당시 위 제1목록 기재 제3 임야는 원래 한 필지의 임야이었으나 그 후 적법한 분필절차를 거쳐 위 제2목록 기재의 각 임야 등이 분할되고 그에 따른 임야대장 및 임야도가 작성되었다고 할 것인데, 그 분필된 내용이 기재되어 있는 임야대장 및 임야도가 모두 소실된 후 현재까지 지적 복구가 이루어지지 않음으로써 그같이 분할된 임야들의 위치를 특정할 수가 없게 되었으므로, 결국 위 제1목록 기재 제3 임야나 그로부터 분할된 위 제2목록 기재 각 임야는 모두 현재로서는 목적물이 특정되지 아니하여 소유권 내지 그 행사의 대상이 된다고 할 수 없다.

이와 같은 취지에서 원심이 위 제1목록 기재 제3 임야에 관한 소유권확인청구 부분과 위 제2목록 기재 각 임야에 대한 소유권이전등기말소청구 부분은 특정할 수 없는 임야에 대한 소유권의 확인과 그 임야에 대한 소유권 행사의 방해배제를 구하는 것으로서 부적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같이 소유권의 객체에 관한 법리오해 및 사실을 오인한 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

2. 종중이라 함은 원래 공동 선조의 후손 중 성년 이상의 남자를 종원으로 하여 그 선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목을 목적으로 형성된 자연발생적인 종족 집단체이므로 소종중이나 지파종중의 경우에도 그 종중이 어떠한 종중인가는 그 명칭 여하에 불구하고 봉제사의 대상인 공동 시조와 구성원인 후손의 범위 및 분묘관리의 상황 등 그 실체적 내용에 의하여 판단되어야 한다 ( 대법원 1994. 11. 11. 선고 94다17772 판결 , 1995. 6. 9. 선고 94다42389 판결 등 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은, 피고 ○○○○○○○○○○○○파 종중(이하 피고 종중이라고만 한다)은 단체로서의 그 실체가 없는 허무의 종중이라는 원고들의 주장에 대하여, 판시 증거들만으로는 피고 종중이 그 실체가 없는 허무의 종중이라고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 오히려 판시 증거에 의하면, 피고 종중은 경기도 파주군 △△면 일대에 거주하는 ○○○○ □□□의 후손들로 구성된 종중으로서 매년 음력 10. 15.경 종원들이 모여 시향을 지냄과 동시에 종중회의를 하여 오다가 1980. 10. 10.경에 정식으로 종중의 규약을 만들고 종중 명칭을 ○○○○○○○○○○○○파 종중으로 정한 후 종중재산에 관하여 종중 명의로 등기도 마친 사실을 인정할 수 있어 그 종중으로서의 실체를 부인할 수 없다는 취지로 원고들의 위 주장을 배척하였는바, 기록에 비추어 보면 원심의 위 인정 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다.

논지는 결국 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

3. 구 수복지역내소유자미복구임야의복구등록과보존등기에관한특별조치법 (1982. 12. 31. 법률 제3627호, 1988. 12. 31. 법률 제4042호로 개정, 1991. 12. 31. 실효) 에 의한 소유권보존등기가 마쳐진 토지에 있어서 그 토지를 사정받은 사람이 따로 있는 것으로 밝혀진 경우라도, 그 등기는 같은 법 소정의 적법한 절차에 따라 마쳐진 것으로서 실체적 권리관계에도 부합하는 등기로 추정되는 것이므로, 그 추정의 번복을 구하는 당사자로서는 그 등기의 기초가 된 보증서가 위조 내지 허위로 작성되었다든지 그 밖의 사유로 적법하게 등기된 것이 아니라는 것을 주장·입증하여야 할 것이고, 등기의 추정력을 번복하기 위한 보증서의 허위성의 입증 정도는 법관이 확신할 정도가 되어야 하는 것은 아니나, 적어도 그 실체적 기재 내용이 진실이 아님을 의심할 만큼 증명하여야 할 것 인바( 대법원 1995. 12. 12. 선고 94다52096 판결 , 1996. 4. 23. 선고 95다11184 판결 등 참조), 이와 같은 취지에서 원심이, 판시 제1목록 기재 제1, 제2 임야에 대하여 위 특별조치법에 의하여 마쳐진 피고 종중 명의의 소유권보존등기는 판시와 같이 그 등기의 기초가 된 보증서나 확인서가 허위 또는 위조된 것이라는 특별한 사정에 관한 입증이 있다고 할 수 없어 위 소유권보존등기의 추정력이 번복되었다고 할 수 없다고 판단한 것은 정당하다.

소론은, 위 특별조치법에 의한 소유자복구등록 신청 당시에 첨부된 보증서상의 보증인인 망 소외 1은 그 보증서 작성 당시인 1989. 12.경 피고 종중의 대표이었으므로 위 등기는 적법한 절차에 이루어진 것이 아니라는 것이나, 원심이 적법하게 확정한 사실에 의하면, 피고 종중 명의로 위 소유자복구등록신청 절차가 이루어질 당시의 피고 종중의 대표자는 소외 4이었고 그 후 1991. 10. 20.에야 위 소외 1이 피고 종중의 대표로 선출된 사실을 인정할 수 있으므로, 피고 종중 명의의 위 소유권보존등기가 보증인으로서의 자격이 없는 자에 의하여 작성된 보증서에 의하여 이루어진 것이라고 할 수 없다.

그리고 기록에 의하면, 판시 제2목록의 각 임야에 대한 회복등기 신청시에 사용된 매도증서(을 제1호증, 을 제3호증, 을 제8호증의 1)에 대하여 원고들은 제1심법원 5차 변론기일에 공성 부분의 성립을 인정하였다가 9차 변론기일에 그 인부를 정정하여 부인하였으나, 위 성립인정이 진실에 반하거나 착오로 인한 것이라고 인정할 자료가 없을 뿐만 아니라, 용어 및 연호(연호) 사용에 있어 일관성이 없다는 이유만으로 위 매도증서가 위조된 것이라고 볼 수는 없다 할 것이므로, 위 매도증서가 위조된 허위의 문서임을 전제로 하는 소론도 받아들일 수 없다.

논지들도 결국은 원심의 전권인 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

4. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.