나. 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 퇴직하기 전해 1년 간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월 간에 포함되지 아니하는 경우 연차유급휴가근로수당이 평균임금에 산입되는지 여부(소극)

나. 근로자가 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아 그 기간에 대한 연차유급휴가근로수당지급청구권이 발생하였다 하더라도 이는 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 "퇴직하기 전해 1년 간의 근로의 대상"으로 지급되는 것이지 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 "퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가"로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 퇴직하기 전해 1년 간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월 간에 포함되지 않는 한 연차유급휴가근로수당은 퇴직금 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

근로기준법이 시행된 것은 1953.8.8.이고, 같은 법에 퇴직금산정에 있어서 근로자의 계속근로연수 기산점을 같은 법 시행 이전으로 소급시킬 수 있는 규정이 없는 이상 근로자가 같은 법 시행 전부터 근로를 하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 계속근로연수의 기산점을 같은 법 시행 이전으로 소급시킬 수는 없다고 할 것이다 ( 당원 1969.2.4. 선고 68다2104 판결 ; 1971.5.24. 선고 71다707 판결 ; 1972.4.11. 선고 71다1033 판결 ; 1991.12.24. 선고 91다20494 판결 등 참조).

왜냐하면, 우리나라의 퇴직금제도는 사용자의 은혜적인 고려에 의하여 마련된 것이 아니라 원칙적으로 근로기준법에 의하여 인정되는 강제적인 성격을 갖는 것이어서, 그 시행 전에는 근로자가 퇴직금이나 이와 유사한 사용자로부터의 금원지급에 대한 법률상의 기대를 하지도 않았고 사용자도 근로자의 퇴직에 대비한 퇴직금 등의 재원을 준비하지 않았을 것이므로, 근로기준법 자체내에 계속 근로연수의 통산에 관한 아무런 경과규정도 없는 이상 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 다른 규정이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 시행일 이전의 재직기간만큼은 계속근로연수에 산입할 수 없다고 보아야 할 것이기 때문이다.

이와 달리 근로자가 근로기준법 시행 후에 퇴직한 이상 같은 법 제28조 소정의 계속근로연수의 계산은 같은 법 시행 전후를 통산하여야 한다는 견해를 밝힌 당원의 종전 판례( 당원 1966.5.17. 선고 66다576 판결 및 1981.12.22. 선고 81다472 판결 )는 이를 폐기하기로 한다.

그러므로 원심이 위에서 본 바와 같은 특별한 사정도 없는 이 사건에 있어서, 그 판시와 같이 근로기준법 시행 전후에 걸쳐 재직하다가 정년퇴직한 원고의 퇴직금산정을 위한 계속근로연수를 같은 법의 시행일인 1953.8.8.부터 계산한 것은 정당하고, 거기에 소론과 같은 법리오해나 심리미진 등의 위법은 없다. 논지는 이유 없다.

상고이유 제(2)점을 본다.

근로기준법 제48조 소정의 연차유급휴가는 사용자가 1년간 개근하거나 9할 이상 출근한 근로자에 대하여 다음 해 1년 사이에 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하는 유급휴가를 말하는 것이므로, 근로자가 퇴직하기 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니한 채 퇴직함으로 말미암아 그 기간에 대한 연차유급휴가 근로수당 지급청구권이 발생하였다 하더라도 이는 위와 같은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 "퇴직하기 전 해 1년간의 근로의 대상"으로 지급되는 것이지 연차유급휴가를 청구할 수 있게 된 "퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가"로 지급되는 것이라고 볼 수 없기 때문에 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 퇴직하기 전 해 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간에 포함되지 않는 한 연차유급휴가근로수당은 퇴직금 산출기준이 되는 평균임금에 포함시킬 수 없다 는 것이 당원의 일관된 견해이다( 당원 1990.12.21. 선고 90다카24496 판결 ; 1992.4.14. 선고 91다5587 판결 등 참조).

그러므로 원심이 같은 취지에서 1987.6.30. 정년퇴직한 원고의 퇴직금산출의 기초가 되는 평균임금을 산정하면서 원고가 퇴직하기 전 해인 1986년도에 개근하여 받을 것으로 확정된 연차유급휴가를 사용하지 아니함으로써 발생한 연차유급휴가근로수당을 산입하지 아니한 것은 정당하고, 거기에 평균임금산정에 관한 법리를 오해한 위법은 없다.

그리고 논지가 지적하는 바와 같이 피고 조합이 퇴직하는 그 소속 근로자들의 퇴직금을 산정함에 있어 퇴직하기 전해의 근로에 대한 연차유급휴가일수에 해당하는 임금(연차유급휴가근로수당)을 평균임금에 일률적으로 포함시켜 왔고, 또 원고에 대한 퇴직 당시의 평균임금도 같은 방법으로 계산하고 있다 할지라도 이는 근로기준법 제48조 소정의 연차유급휴가에 관한 피고 조합의 법리오해에서 비롯된 것일 뿐이므로, 이 점을 들어 피고 조합의 퇴직금 규정상의 평균임금계산방법이 위와 같은 내용으로 규정되어 있다고 볼 것은 결코 아니라 할 것이다. 논지도 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.