나. 행정·보존재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실한 경우, 당연히 잡종재산이 되는지 여부

다. 국유임야가 행정재산이나 보존재산으로 되기 위한 요건

라. 국유임야가 시효취득의 대상이 되는 잡종재산이라는 점에 대한 입증책임의 소재

나. 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시라야 하며, 공용폐지를 하지 않은 이상 행정재산이나 보존재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 사정만으로는 당연히 잡종재산으로 될 수는 없다.

다. 국유임야라 하여 성질상 당연히 행정재산이나 보존재산이 된다고 할 수는 없고, 국유임야가 행정재산이나 보존재산인 공물로서 성립하기 위하여는 행정주체가 그 임야를 공용, 공공용 또는 기업용으로 실제 사용하거나 장차 사용하기로 결정하든지, 국가가 법령에 의하여 직접 또는 법령에 의거하여 그 임야를 보존공물로 지정하는 행위가 필요하다.

라. 국유임야가 시효취득의 대상이 되는 잡종재산이라는 점에 대한 입증책임은 시효취득을 주장하는 측에게 있다.

1.제1점에 대하여,

헌법재판소의 위헌결정의 효력은 위헌결정 이후에 제소된 일반사건에도 미친다고 함이 당원의 확립된 견해이자 이 사건 환송판결의 취지이기도 한 것이므로, 이 사건 임야부분이 잡종재산이라면 헌법재판소의 위헌결정으로 이미 그 효력을 상실한 구 국유재산법(1976.12.31. 법률 제2950호로 제정되어 1994.1.5. 법률 제4698호로 개정되기 전의 것) 제5조 제2항을 적용할 수는 없다 할 것이다.

헌법재판소의 위헌결정에는 소급효가 인정되지 아니하므로 가사 이 사건 임야부분이 잡종재산이라 하더라도 국유재산법이 시행된 1977.5.1.부터 위 법 조항의 위헌결정선고일인 1991. 5.13.까지는 그 시효기간이 진행되지 않는다는 취지의 소론 주장은 위에서 설시한 법리와 상치되는 독자적 견해로서 받아들일 바 못된다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여,

원심이 취사한 증거들을 기록에 비추어 검토하여 보면, 원심이 소외 학교법인 ○○학원은 1970.5.20. 피고 1로부터 이 사건 임야부분을 포함한 판시 각 임야를 매수하여 같은 날 그 명의로 소유권이전등기를 마치고 그 때부터 이 사건 임야부분을 점유하여 오다가 1974.9.2. 피고 학교법인 △△학원에 흡수합병되었는데, 피고 학교법인 △△학원은 같은 해 11.25. 그 명의로 소유권이전등기를 경료한 다음 현재까지 이 사건 임야부분을 같은 피고의 수익용 기본재산으로 점유, 관리해 오고 있는 사실을 인정한 것은 옳다고 수긍이 되고, 그 사실인정 과정에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 제3점에 대하여,

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 이 사건 임야부분은 원래 그 지적이 국유임야인 강원 철원군 (주소 1 생략) 임야 270정 2단 8무보의 일부로서 6.25사변으로 제반 지적공부가 멸실된 후 이 사건 임야부분이 판시 각 임야로 잘못 복구된 사실이 인정되므로, 이 사건 임야부분은 원고의 소유라 할 것이고, 이 사건 임야부분에 대한 피고 1 명의의 소유권보존등기 및 이에 터잡아 경료된 피고 학교법인 △△학원 명의의 소유권이전등기는 모두 원인무효라고 판단한 다음, 피고들의 취득시효 주장에 대하여는, 그 내세운 증거에 의하여 위 2항에서 본 바와 같은 등기 경료와 점유사실 및 원고는 이 사건 임야부분의 분할 전 임야인 위 (주소 1 생략) 임야를 행정재산으로 관리하여 왔으나, 앞서 본 바와 같이 1970년경 이 사건 임야부분이 판시 각 임야의 일부로 잘못 복구되자 이에 관한 점유를 상실한 채 나머지 부분만을 위 (주소 2 생략) 임야로 하여 행정재산인 요존국유림으로 관리하여 온 사실, 한편 국유재산재구분지침(갑 제13호증의2, 산림청 1988.5.10. 관리 27680-2407)은 무단점유 등 국유재산관리처분기준에 의거, 처분이 불가피한 재산은 국유재산법 제4조 제4항의 규정에 의한 잡종재산으로 구분하고 있는 사실을 인정한 다음, 이에 의하면 이 사건 임야부분은 피고 1이 소유권보존등기를 경료하여 이를 점유하기 시작한 1970.5.20.부터는 원고의 점유가 상실되고 피고들과 소외 ○○학원의 무단점유에 기하여 국유의 잡종재산으로 되었다 할 것이며, 한편 위 ○○학원과 피고 학교법인 △△학원은 이 사건 임야부분을 순차 소유의 의사로서 평온, 공연하게 점유하여 온 것으로 추정되므로, 피고 학교법인 △△학원은 그의 전 점유자인 위 ○○학원이 이 사건 임야부분에 관한 소유권이전등기를 경료하고 점유를 개시한 1970.5.20.부터 10년이 경과한 1980.5.20. 이 사건 임야부분을 등기부시효취득하였다 할 것이고, 따라서 이 사건 임야부분에 관한 피고 학교법인 △△학원 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이며, 원고는 같은 피고가 이 사건 임야부분을 등기부시효취득함으로써 이에 관한 소유권을 상실하였다고 판단하여, 원고의 이 사건 청구를 배척하였다.

나. 그러나 행정재산이나 보존재산은 공용폐지가 되지 아니하는 한 사법상 거래의 대상이 될 수 없으므로 시효취득의 대상이 되지 않는 것이고, 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시라야 할 것이며, 그와 같은 공용폐지를 하지 않은 이상 행정재산이나 보존재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다거나 행정주체가 점유를 상실하였다는 사정만으로는 당연히 잡종재산으로 될 수는 없다 고 할 것이다(대법원 1982.12.14. 선고 80다236 판결; 1993.4.13. 선고 92누18528 판결; 1993.12.24. 선고 93다35131 판결; 1994.3.22. 선고 93다56220 판결 등 참조).

이 사건의 경우, 우선 원심이 확정한 바에 의하면, 원고는 1970년경 이후 이 사건 소제기에 이를 무렵까지 사이에는 지적복구가 잘못된 결과 이 사건 임야부분이 국유인지 조차 알지 못하여 그 점유·관리를 상실한 상태에 있었다는 것이므로, 원심 판시와 같이 이 사건 임야부분이 원래 행정재산이었다 하더라도 위 기간 동안에는 원고가 이에 대하여 공용폐지절차를 밟는다는 것은 사실상 불가능한 상태에 있었다고 볼 수밖에 없고, 이와 달리 원고가 이 사건 임야부분에 대하여 공용폐지의 의사표시를 하였다고 볼 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없다.

나아가 원심이 들고 있는 국유재산재구분지침에 관하여 보더라도, 이는 1988.5.1. 현재 산림청이 관리하고 있는 국유임야를 국유재산법상의 국유재산의 구분에 맞추어 이를 행정재산, 보존재산 및 잡종재산의 3가지로 재구분하는 기준을 정함과 아울러 그 재구분에 따른 절차의 일환으로 산림청에서는 시.도 영림서 재산관리관의 동 지침에 따른 재구분내용을 검토하여 적정할 경우에는 재구분 현황을 총괄청인 재무부장관에게 일괄 보고하여 재산 총괄부를 정리함과 동시에 수임관리관의 국유재산대장을 정리토록 조치한다는 등의 내용으로 된 산림청 내부의 업무처리지침으로서, 원심이 이 사건 임야부분에 대한 취득시효기간의 완성일로 본 1980.5.20.보다도 훨씬 뒤인 1988.5.1.자로 시행된 것일 뿐만 아니라, “무단점유 등 국유재산관리처분기준에 의거 처분이 불가피한 재산을 잡종재산으로 재구분한다”는 동 지침의 규정 자체에 의하더라도 이는 무단점유 중에 있는 모든 국유임야를 잡종재산으로 재구분한다는 취지로는 해석되지 아니하고, 오히려 산림청이 국유재산법(1981.12.31. 법률 제3482호로서 개정된 후의 것) 제12조 제1항의 규정에 의거하여 작성한 국유재산의 관리와 처분에 관한 계획으로서 위 국유재산재구분지침이 발령될 당시에 시행된 국유재산관리처분기준 제2조, 제7조 제2항에 의하면, 무단점유를 이유로 국유재산을 처분할 수 있는 경우로는 "잡종재산인 일단의 토지의 면적이 시지역에서는 1,000㎡, 시 이외의 지역에 있어서는 2,000㎡ 이하로서 1981.4.30. 이전부터 국유 이외의 건물이 있는 토지 또는 특정건축물정리에관한특별조치법의 규정에 의하여 준공인가를 필한 건물이 있는 토지의 경우에는 동 건물바닥면적의 2배 이내의 토지를 동 건물의 소유자에게 매각할 수 있고, 다만 다수의 국유 이외의 건물이 밀집하여 점유된 토지로서 국가가 활용할 가치가 없는 경우에는 일단의 면적이 본항의 1,000㎡ 또는 2,000㎡를 초과하는 경우에도 집단화된 부분에 한하여 위 매각 범위 내에서 매각할 수 있다"라고 규정하고 있을 뿐이므로, 결국 위 국유재산재구분지침의 관계 규정에 의하여 무단점유를 이유로 이 사건 임야부분이 잡종재산으로 재구분됨으로써 묵시적으로나마 공용폐지의 의사표시가 있었던 것으로 볼 여지도 없다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 사정만으로 원래 행정재산이던 이 사건 임야부분이 잡종재산으로 되었다고 판시한 것은 국유임야의 공용폐지와 위 국유재산재구분지침의 관계 규정에 관한 법리를 오해한 위법의 소치라고 아니할 수 없고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다고 할 것이다.

다. 다만 원심은 이 사건 임야부분이 원래 행정재산이었던 것으로 판시하고 있으나. 국유임야라 하여 그것이 성질상 당연히 행정재산이나 보존재산이 된다고 할 수는 없는 것이고, 국유임야가 행정재산이나 보존재산인 공물로서 성립하기 위하여는 행정주체가 그 임야를 공용, 공공용 또는 기업용으로 실제 사용하거나 장차 사용하기로 결정하든지, 국가가 법령에 의하여 직접 또는 법령에 의거하여 그 임야를 보존공물로 지정하는 행위가 필요하다 고 할 것인데, 이 사건의 경우 종전 임야나 이 사건 임야부분에 대해서 과연 위와 같은 행정목적을 위한 현실적인 사용 또는 장래의 사용결정이나 보존공물로서의 지정행위가 있었는지, 나아가 있었다면 그 시점은 언제인지에 관하여 기록상 이를 분명하게 알아볼 만한 자료가 없는바, 국유임야인 이 사건 임야부분이 시효취득의 대상이 되는 잡종재산이라는 점에 대한 입증책임은 이를 주장하는 피고들에게 있다 고 할 것이지만, 그렇다고 하더라도 원심으로서는 이 사건 임야부분이 원래 행정재산이었다고 하기 위하여는 위에서 설시한 바와 같은 점들에 관하여 이를 좀더 심리해 보아야 할 필요가 있음을 지적하여 둔다.

4. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.