나. 공항·항만 등 국가중요시설의 경비업무를 담당하는 특수경비원에게 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 금지하는 경비업법 제15조 제3항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 특수경비원의 단체행동권을 박탈하여 헌법 제33조 제1항에 위배되는지 여부(소극)

다. 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙을 위반하여 특수경비원의 단체행동권을 침해하는지 여부(소극)

나. 헌법 제33조 제1항에서는 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하고 있는바, 현행 헌법에서 공무원 및 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자와는 달리 특수경비원에 대해서는 단체행동권 등 근로3권의 제한에 관한 개별적 제한규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 헌법 제37조 제2항의 일반유보조항에 따른 기본권제한의 원칙에 의하여 특수경비원의 근로3권 중 하나인 단체행동권을 제한할 수 있다.

다. 이 사건 법률조항은 특수경비원들이 관리하는 국가 중요시설의 안전을 도모하고 방호혼란을 방지하려고 하는 것이므로 그 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 특수경비원의 쟁의행위를 금지함으로써 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있다 할 것이므로 수단의 적합성도 인정할 수 있다.

특수경비원 업무의 강한 공공성과 특히 특수경비원은 소총과 권총 등 무기를 휴대한 상태로 근무할 수 있는 특수성 등을 감안할 때, 특수경비원의 신분이 공무원이 아닌 일반근로자라는 점에만 치중하여 특수경비원에게 근로3권 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 모두를 인정하여야 한다고 보기는 어렵고, 적어도 특수경비원에 대하여 단결권, 단체교섭권에 대한 제한은 전혀 두지 아니하면서 단체행동권 중 ‘경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁위행위’만을 금지하는 것은 입법목적 달성에 필요불가결한 최소한의 수단이라고 할 것이어서 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니한다.

이 사건 법률조항으로 인하여 특수경비원의 단체행동권이 제한되는 불이익을 받게 되는 것을 부정할 수는 없으나 국가나 사회의 중추를 이루는 중요시설 운영에 안정을 기함으로써 얻게 되는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등의 공익이 매우 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로 헌법에 위반되지 아니한다.

재판관 조대현의 반대의견

단결권·단체교섭권 및 단체행동권은 모두 근로자의 근로조건의 향상을 위하여 인정되는 기본권이지만, 3개의 권리가 각자 독립된 기본권이므로 어느 하나의 권리, 예컨대 단체행동권에 대해서만 본질적인 내용을 침해하는 경우에도 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

근로자의 단체행동권은 업무에 지장을 주는 단체행동(쟁의행위)과 업무에 지장을 주지 않는 단체행동을 모두 보호하는 것이다. 그러나 헌법 제33조가 근로자의 단체행동권을 기본권으로 보장하는 이유는 근로조건의 향상을 위한 것이므로, 파업·태업 기타 사용자의 업무에 지장을 주는 단체행동권(쟁의행위권)을 보장하지 않으면 근로자의 단체행동권은 유명무실하게 되어 기본권으로 보장

한 취지를 구현하지 못하게 된다.

따라서 이 사건 법률조항이 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위를 금지하는 것은 특수경비원의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견

헌법 제33조 제1항상의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권에 대해 각각 독립한 기본권으로서의 독자성을 인정할 경우, 이 사건 법률조항은 헌법이 인정한 일반근로자의 단체행동권을 전면적으로 ‘박탈’하고 있는 것인바, 이는 우리 헌법의 근로3권 보장 연혁 및 규정 문언에 비추어 볼 때 헌법 제33조 제1항 자체에 위반된다.

설령 단체행동권을 하나의 독립된 기본권으로 인정하지 아니하고 근로3권을 일체성을 가진 하나의 기본권으로 파악하여 특수경비원의 단체행동권에 대한 전면적인 금지를 근로3권의 일부제한으로 해석하는 것이 가능하다고 할지라도, 일반근로자의 단체행동권을 전면적으로 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항이 금지하고 있는 기본권의 본질적 내용 침해금지원칙 내지 과잉금지원칙에 위반된다.

경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 개정된 것) 제2조

경비업법 시행령(2003. 11. 11. 대통령령 제18124호로 개정된 것) 제2조

통합방위법(2001. 12. 29. 법률 제6548호로 개정된 것) 제15조의2 제4항

헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 ,판례집20-2하,447,457-458

나. 헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 , 판례집 8-2, 729, 768-769

헌재 1998. 2. 27. 94헌바13 , 판례집 10-1, 32, 44-45

헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 336-337

헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 , 판례집 20-2상, 50, 67

헌재 2008. 12. 26. 2006헌마462 ,판례집20-2하,748,755-756

대리인 변호사 김기덕 외 11인

2. 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 개정된 것) 제15조 제3항에 대한 심판청구를 기각한다.

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 인천국제공항 내의 경비업체인 ○○코리아 소속 특수경비원들로 구성된 노동조합인 ‘인천공항 보안검색 노동조합’의 조합원이자 위 ○○코리아에 고용되어 인천공항에서 근무하는 특수경비원이다.

(2) 그런데 경비업법은 제15조 제3항에서 “특수경비원은 파업ㆍ태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니 된다.”고 규정하고, 제28조 제4항 제2호에서는 이를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.

(3) 이에 청구인은 위 법률조항들이 청구인의 행복추구권, 평등권, 집회결사의 자유 및 단체행동권을 침해하여 헌법에 위반된다고 주장하면서 2007. 11. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 개정된 것) 제15조 제3항 및 제28조 제4항 제2호(이하 ‘이 사건 심판대상조항들’이라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 개정된 것) 제15조(특수경비원의 의무) ③ 특수경비원은 파업ㆍ태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 하여서는 아니 된다.

제28조(벌칙) ④ 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.

2.제15조 제3항의 규정에 위반하여 쟁의행위를 한 특수경비원

[관련조항]

경비업법(2001. 4. 7. 법률 제6467호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

1.“경비업”이라 함은 다음 각목의 1에 해당하는 업무(이하 “경비업무”라 한다)의 전부 또는 일부를 도급받아 행하는 영업을 말한다.

마.특수경비업무：공항(항공기를 포함한다) 등 대통령령이 정하는 국가중요시설(이하 “국

가중요시설”이라 한다)의 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험발생을 방지하는 업무

3.“경비원”이라 함은 제4조 제1항의 규정에 의하여 경비업의 허가를 받은 법인(이하 “경비업자”라 한다)이 채용한 고용인으로서 다음 각목의 1에 해당하는 자를 말한다.

나.특수경비원：제1호 마목의 경비업무를 수행하는 자

경비업법시행령(2003. 11. 11. 대통령령 제18124호로 개정된 것) 제2조(국가중요시설) 경비업법(이하 “법”이라 한다) 제2조 제1호 마목에서 “대통령령이 정하는 국가중요시설”이라 함은 공항·항만, 원자력발전소 등의 시설 중 국가정보원장이 지정하는 국가보안목표시설과 통합방위법 제15조의2 제4항의 규정에 의하여 국방부장관이 지정하는 국가중요시설을 말한다.

통합방위법(2001. 12. 29. 법률 제6548호로 개정된 것) 제15조의2(국가중요시설의 경비ㆍ보안 및 방호) ④ 국가중요시설은 국방부장관이 관계행정기관의 장 및 국가정보원장과 협의하여 지정한다.

2. 청구인의 주장과 이해관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

헌법 제33조에 의하면 단체행동권은 공무원이거나 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자이어야 제한할 수 있는데, 특수경비원은 이에 해당하지 아니함에도 특수경비원의 신분을 가진 자에 대해 장소와 시간, 업무의 내용을 불문하고 일체의 쟁의행위를 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항에 근거한 과잉금지원칙에 위반된다.

따라서 이 사건 심판대상조항들은 청구인의 행복추구권, 평등권, 집회결사의 자유 및 단체행동권을 침해하여 헌법에 위반된다.

나. 경찰청장의 의견요지

특수경비원 제도는 국가중요시설의 경비를 담당하던 청원경찰의 노령화, 관료화 등의 문제점을 해소하기 위해 2001년부터 도입된 제도로서 특수경비원은 국방부장관이 지정하는 국가중요시설과 국가정보원장이 지정하는 국가보안목표시설의 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험발생을 방지하는 업무를 담당하고 이러한 업무는 국가안전보장, 질서유지 및 공공복리와 직결되므로 헌법 제37조 제2항에 의하여 특수경비원의 단체행동권을 제한할 수 있다.

그리고 특수경비원의 단체행동권을 제한함으로써 침해되는 사익보다 이로 인하여 보호되는 국가안전보장 및 질서유지의 이익이 월등히 더 크므로 법익의 균형성도 갖추고 있다.

따라서 이 사건 심판대상조항들은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

3. 경비업법 제28조 제4항 제2호에 대한 심판청구 부분

가. 벌칙조항에 대한 직접성 일반론

벌칙ㆍ과태료 조항의 전제가 되는 구성요건조항이 별도로 규정되어 있는 경우에, 벌칙ㆍ과태료조항에 대하여는 청구인들이 그 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌마860 , 판례집 20-2하, 447, 457-458；헌재 2006. 6. 29. 2005헌마165 등, 판례집 18-1하, 337, 382).

나. 위 조항의 직접성 구비 여부

그런데 이 사건 심판대상조항들 중 경비업법 제28조 제4항 제2호는 그 전제인 행위금지조항(제15조 제3항)이 따로 있고 이를 위반하는 경우에 벌칙을 부과하는 벌칙조항인데 청구인은 위 벌칙조항의 법정형이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체의 고유한 위헌성을 다투는 것이 아니라 전제되는 행위금지조항이 위헌이어서 그 제재조항도 당연히 위헌이라는 취지로 주장하는 것이므로 위 벌칙조항은 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니한다.

다. 소 결

따라서 벌칙조항인 경비업법 제28조 제4항 제2호에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 인정되지 아니하므로 부적법하다.

4. 경비업법 제15조 제3항에 대한 심판청구 부분

가. 특수경비제도 개관

(1) 특수경비제도 도입경위

(가) 특수경비제도는 기획예산처에서 1998. 10. 2. 국가중요시설 경비의 전문화·과학화를 도모하고 당시 국가중요시설의 경비를 담당하던 청원경찰의 노령화, 관료화에 따른 비효율성을 제거하고 경비의 과학화, 전문화 등 경비기술 향상을 도모하기 위하여 민간경비 활용방안을 확정 통보함에 따라 그 후속조치로서 2001. 4. 7. 경비업법 제2조가 전면 개정되면서 새로 도입된 제도이다.

(나) 한국의 민간경비업은 1960년대 초 미8군부대의 경비를 담당하면서 태동하여 경비업법이 제정된 1976년경부터 본격적으로 자리 잡기 시작하였고 경비업법이 제정될 당시 민간경비업체는 10개에 불과하였으나 1986년 아시안게임과 1988년 서울 올림픽 등 각종 국제행사를 치르면서 급성장하게 되었다. 그러던 중

2001. 3. 29. 인천국제공항의 개항에 맞춰 경비업법이 개정되어 특수경비제도가 도입됨으로써 민간 경비산업의 발전에 있어서 획기적인 전기가 마련되었다.

(다) 특수경비제도는 청원경찰과 동등 이상의 자격과 경비역량을 갖춘 전문경비업체가 국가 중요시설의 경비를 맡을 수 있도록 국가보안시설의 경비체계를 개선한 것으로서 특수경비제도의 도입 당시 정부에서 기대하였던 효과는 다음과 같다.

첫째, 경비업체의 축적된 경비능력 활용 및 선진화된 기계정비 시스템의 설치운영이 가능하고 시장경쟁원리에 의한 경비업자 간의 선의의 경쟁 유도로 경비의 질이 향상될 수 있다.

둘째, 공항만·전력시설 등 국가 및 정부투자기관의 시설경비 예산이 절감될 수 있다.

셋째, 금융기관 등 현금다액취급업소 등 사생활·사경제적 분야에까지 민간경비영역이 확대될 수 있다.

(라) 특수경비업을 하기 위해서는 법인의 주사무소 소재지를 관할하는 지방경찰청장의 허가를 득하여야 한다(법 제4조). 이와 같이 허가제로 한 이유는 국가중요시설의 경비, 도난 또는 화재 등 위험발생 방지업무를 원활히 수행하고, 부실업체로 인한 경비의 중단 또는 허술한 경비수행 등을 막기 위하여 일정 수준 이상의 자본금, 경비인력, 배상능력 등을 갖춘 법인만 영업하도록 할 필요가 있으며 사전에 경비능력을 검토하고 일정한 자격요건을 갖춘 업체만 국가중요시설 경비를 수행할 수 있도록 하기 위한 것이다.

(2) 특수경비제도의 주요내용

(가) 특수경비원의 자격

미성년자 또는 고령자 및 신체장애자를 국가중요시설 경비인력으로 투입 시 긴급 대처를 요하는 국가중요시설 방호상에 문제가 발생할 수 있으므로 유사시 대처능력이 있는 특수경비원을 확보하기 위해 경비업법에서는 일반경비원보다 결격사유를 강화하여 규정하고 있다. 즉, 경비업법 제10조에서는 특수경비원의 결격사유로 ① 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자와 금치산자 및 한정치산자, ② 금고 이상의 형을 받고 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 5년을 경과하지 아니한 자, ③ 금고 이상의 형을 받고 그 집행유예의 기간이 완료된 날로부터 2년을 경과하지 아니한 자라는 일반경비원의 결격사유(동조 제1항) 이외에 만 18세 미만 또는 58세 이상인 자, 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자, 행정자치부령이 정하는 신체조건에 미달되는 자는 특수경비원이 될 수 없도록 추가로 규정(동조 제2항)하여 일반경비원보다 특수경비원의 자격을 보다 엄격하게 제한하고 있다.

(나) 특수경비원의 직무범위

특수경비원은 대통령령이 정하는 국가중요시설의 경비 및 도난ㆍ화재 그 밖의 위험 발생을 방지하는 업무를 담당한다(법 제2조 제1호 마목). ‘대통령령이 정하는 국가중요시설’이란 공항·항만, 원자력발전소 등의 시설 중 국가정보원장이 지정하는 국가보안목표시설과 통합방위법 제15조의2 제4항의 규정에 의하여 국방부장관이 지정하는 국가중요시설을 말한다(시행령 제2조). 그리고 통합방위법 제15조의2 제4항의 규정에 의하여 국방부장관이 지정하는 ‘국가중요시설’이란 공공기관, 공항ㆍ항만, 주요산업시설 등 적에 의하여 점령 또는 파괴되거나 기능이 마비될 경우 국가안보 및 국민생활에 심대한 영향을 미치는 시설을 의미한다(통합방위법 제2조 제13호). ‘국가중요시설’은 국방부장관이 관계행정기관의 장 및 국가정보원장과 협의하여 지정한다(통합방위법 제15조의2 제4항).

특수경비원들이 담당하고 있는 국가중요시설은 적 또는 불순분자, 테러리스트들의 제일의 공격목표가 될 수밖에 없기 때문에 각국에서는 공항 등 중요시설에 대한 보안시설을 강화하고 출입승객, 방문자, 적재화물에 대한 장비개발과 도입, 검색수준을 강화하면서 불순분자의 침입이나 테러행위 등을 예방하고 있다.

(다) 근무방법 및 지휘체계

특수경비업무를 수행하는 경비업자(이하 ‘특수경비업자’라 한다)는 특수경비원으로 하여금 배치된 경비구역 안에서 관할 경찰서장 및 공항경찰대장 등 국가중요시설의 경비책임자(이하 ‘관할 경찰관서장’이라 한다)와 국가중요시설의 시설주의 감독을 받아 시설을 경비하고 도난ㆍ화재 그 밖의 위험의 발생을 방지하는 업무를 수행하게 하여야 하고, 특수경비원은 국가중요시설에 경비업무 수행 중 국가중요시설의 정상적인 운영을 해치는 장해를 일으켜서는 안 된다(법 제14조 제1항, 제2항).

특수경비원은 직무를 수행함에 있어 시설주ㆍ관할 경찰관서장 및 소속 상사의 직무상 명령에 복종하여야 하고, 소속 상사의 허가 또는 정당한 사유 없이 경비구역을 벗어나서는 아니된다(법 제15조 제1항, 제2항). 이는 특수경비업무의 방호 공백을 막고 원활한 경비업무 수행을 위하여 국가공무원 복무규정 중 복종의무 및 직장이탈금지의무를 규정한 것이다.

특수경비원이 국가중요시설의 기능 마비 등 정상적 운영을 해치는 장해를 일으킨 경우에는 고의범뿐만 아

니라 과실범까지 처벌을 받고, 정당한 사유 없이 무기를 소지하고 배치된 경비구역을 벗어나는 경우에는 형사처벌을 받는다(법 제28조). 과실범까지 형사처벌하는 것은 특수경비원이 일반인보다 국가중요시설의 기능을 쉽게 마비시킬 수 있기 때문이다.

(라) 무기휴대 및 사용방법

지방경찰청장은 국가중요시설의 경비업무 수행을 위하여 필요한 경우에 관할 경찰관서장으로 하여금 시설주의 신청에 의하여 시설주에게 무기를 대여하게 하고 대여받은 무기의 관리책임은 시설주 및 관할 경찰관서장이 지도록 하며 관할경찰관서장은 무기관리상황을 지도감독하여야 하고, 시설주는 대여받은 무기를 특수경비업자에게 제공하여 특수경비원으로 하여금 무기를 휴대ㆍ사용하게 할 수 있다(법 제14조 제3항 내지 제8항). 특수경비원이 휴대할 수 있는 무기는 권총 및 소총이다(시행령 제20조 제5항). 특수경비원이 정당한 사유없이 무기를 소지하고 배치된 경비구역을 벗어난 경우에는 형사처벌을 받는다(법 제28조 제3항).

특수경비원이 사람을 향하여 권총 또는 소총을 발사하고자 하는 때에는 미리 구두 또는 공포탄에 의한 사격으로 상대방에게 경고하여야 하고, 범죄와 무관한 다중의 생명ㆍ신체에 위해를 가할 우려가 있는 때에는 이를 사용하여서는 안 되며, 총기 또는 폭발물을 가지고 대항하는 경우를 제외하고는 14세 미만의 자 또는 임산부에 대하여는 권총 또는 소총을 발사하여서는 아니 된다. 다만, 특수경비원을 급습하거나 타인의 생명ㆍ신체에 대한 중대한 위험을 야기하는 범행이 목전에 실행되고 있는 등 상황이 급박하여 경고할 시간적 여유가 없는 경우나 인질ㆍ간첩 또는 테러사건에 있어서 은밀히 작전을 수행하는 경우, 무기를 사용하지 아니하고는 타인 또는 특수경비원의 생명ㆍ신체에 대한 중대한 위협을 방지할 수 없다고 인정되는 때에는 필요한 최소한의 범위 안에서 이를 사용할 수 있다(법 제15조 제4항). 관할 경찰서장은 시설주 및 특수경비원의 무기관리상황을 매월 1회 이상 점검하여야 한다(시행령 제21조). 위와 같이 특수경비원의 무기안전수칙을 법률에 구체적으로 명시한 것은 상시적으로 무기를 휴대하는 특수경비원의 업무성격에 비추어 무기 오남용을 방지하는 것이 무엇보다 중요하기 때문이다.

또한 특수경비원이 무기를 휴대하고 경비업무 수행 중에 권한을 남용하여 폭행ㆍ상해 등의 죄를 범한 경우 그 형의 2분의 1까지 가중처벌한다(법 제29조). 이러한 규정을 둔 이유는 특수경비원이 무기휴대·사용권을 부여받게 됨에 따라 일반 시민의 기본권을 침해할 소지가 있으므로 이에 대한 안전 장치로서 범행개연성이 높은 범죄 즉, 생명, 신체, 자유에 대한 범죄에서 제한적으로 가중처벌규정을 둠으로써 범죄예방효과를 높이고자 함에 있다.

(마) 교 육

특수경비업자는 정기적으로 특수경비원 교육을 받게 하고 특수경비원 교육을 받지 아니한 자를 특수경비업무에 종사하게 하여서는 아니 된다(법 제13조 제2항). 특수경비업자는 특수경비원의 경력이 없는 사람으로서 특수경비원으로 채용된 사람과 특수경비원 교육을 받은 후 3년 이상의 기간 동안 특수경비업무에 종사하지 아니하다가 다시 특수경비원으로 채용된 사람에 대하여 특수경비업자의 부담으로 경찰교육기관이나 행정안전부령이 정하는 기준에 적합한 기관 또는 단체에서 개설한 특수경비원 신임교육을 받게 하여야 한다. 그리고 특수경비업자는 소속 특수경비원에 대하여 매월 행정안전부령이 정하는 시간 이상의 직무교육을 실시하여야 한다(시행령 제19조). 특수경비원의 교육 시에는 관할경찰서 소속 경찰공무원이 교육기관에 입회하여 대통령령이 정하는 바에 따라 지도ㆍ감독하여야 한다(법 제13조 제3항). 특수경비원의 경우에는 경비업법에서 국가공무원에 준하는 의무를 부과하고 무기휴대 및 사용권을 부여하므로 경비업무를 수행하기 전에 반드시 사전 교육 과정을 이수하도록 한 것이다.

(바) 특수경비업자의 의무

특수경비업자는 국가중요시설에 대한 특수경비업무의 수행이 중단되는 경우 시설주의 동의를 얻어 다른 특수경비업자 중에서 경비업무를 대행할 자를 지정하여 허가관청에 신고하여야 하고 경비대행업자의 지정을 변경하는 경우에도 같다(법 제7조 제6항).

또한 특수경비업자는 국가중요시설에 대한 특수경비업무를 중단하게 되는 경우에는 미리 이를 경비대행업자에게 통보하여야 하며, 경비대행업자는 통보받은 즉시 그 경비업무를 인수하여야 한다(법 제7조 제7항). 이는 특수경비업무 도중 부도 등으로 경비업무 중단 시 국가중요시설 방호에 문제가 발생할 수 있으므로 국가중요시설 경비의 연속성을 보장하기 위해 대행업체를 지정하고 지정된 대행업체의 승계의무에 관하여 특별히 규정한 것이다.

나. 제한되는 기본권과 성격

헌법소원에 있어서는 대상이 되는 규범에 의하여 여러 기본권이 동시에 제약을 받는 기본권 경합의 경우에 기본권 침해를 주장하는 청구인의 의도 및 기본권

을 제한하는 입법자의 객관적 동기 등을 참작하여 사안과 가장 밀접한 관계에 있고 또 침해의 정도가 큰 주된 기본권을 중심으로 해서 그 제한의 한계를 검토하면 족한 것이고 관련 기본권을 모두 심사할 필요는 없다(헌재 1998. 4. 30. 95헌가16 , 판례집 10-1, 327, 336-337；헌재 2008. 12. 26. 2006헌마462 , 판례집 20-2하, 748, 755-756 참조).

청구인은 경비업법 제15조 제3항(이하 “이 사건 법률조항”이라 한다)으로 인하여 행복추구권, 평등권, 집회결사의 자유 및 단체행동권을 침해받았다고 주장하나 이 사건 법률조항과 가장 밀접하게 관련되고 가장 침해의 정도가 큰 기본권은 근로3권의 하나인 단체행동권이므로 이에 한정하여 판단하기로 한다.

한편, 헌법재판소는 “근로3권은 사회적 보호기능을 담당하는 자유권 또는 사회권적 성격을 띤 자유권이라고 말할 수 있으며, 이러한 근로3권의 성격은 국가가 단지 근로자의 단결권을 존중하고 부당한 침해를 하지 아니함으로써 보장되는 자유권적 측면인 국가로부터의 자유뿐만 아니라 근로자의 권리행사의 실질적 조건을 형성하고 유지해야 할 국가의 적극적인 활동을 필요로 한다.”고 하여 근로3권이 자유권적 성격과 사회권적 성격을 함께 갖는 기본권으로 파악하고 있다(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13 , 판례집 10-1, 32, 44-45；헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 , 판례집 20-2상, 50, 67). 근로3권의 자유권적 측면은 근로자들의 자유로운 단결, 즉 노동조합의 결성, 그리고 노동조합을 중심으로 한 단체교섭, 단체행동을 보장하고 이에 대한 국가의 개입을 배제하는 것을 내용으로 한다고 볼 수 있다.

다. 헌법 제37조 제2항에 의한 단체행동권의 제한가능성

헌법 제33조 제1항에서는 근로자의 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 보장하고 있는바, 현행 헌법에서 공무원 및 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자와는 달리 특수경비원에 대해서는 단체행동권 등 근로3권의 제한에 관한 개별적 제한규정을 두고 있지 않다고 하더라도, 헌법 제37조 제2항의 일반유보조항에 따른 기본권제한의 원칙에 의하여 특수경비원의 근로3권 중 하나인 단체행동권을 제한할 수 있음은 의문의 여지가 없는 것이다(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 , 판례집 8-2, 729, 768-769 참조).

따라서 이 사건에서는 국가에 대한 관계에서 자유권적 측면으로서의 근로3권 중 단체행동권의 제한에 해당하는 이 사건 법률조항의 규정 내용, 즉 ‘파업ㆍ태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위의 금지’가 기본권제한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

이에 대하여 이 사건 법률조항은 헌법이 인정한 일반근로자의 단체행동권을 전면적으로 박탈하고 있으므로 헌법 제33조 제1항 자체에 위반된다는 반대견해가 있다. 그러나 이 사건 법률조항에 의한 쟁의행위의 금지는, 특수경비원에게 보장되는 근로3권 중 단체행동권의 제한에 관한 법률조항에 해당하는 것으로서, 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반되는지 여부가 문제될 뿐이지, 그 자체로 근로3권의 보장에 관한 헌법 제33조 제1항에 위배된다고 볼 수는 없는 것이다. 특히 반대견해에서는 헌법 제33조 제2항과 제3항의 규정에서 ‘공무원’과 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 대해서만 특별히 유보조항을 두고 있는 점을 근거로 제시하고 있으나, 앞서 언급한 바와 같이 이 사건 법률조항에 의한 단체행동권의 제한은 헌법 제33조 제2항과 제3항의 개별유보조항에 의한 것이 아니라 헌법 제37조 제2항의 일반유보조항에 의한 것인 만큼, 헌법 제33조 제2항과 제3항으로부터 이 사건 법률조항이 헌법 제33조 제1항에 위배된다는 결론은 도출될 수 없는 것이다.

라. 과잉금지원칙의 위반 여부

(1) 목적의 정당성과 수단의 적합성

이 사건 법률조항은 특수경비원들이 관리하는 국가 중요시설의 안전을 도모하고 방호혼란을 방지하려고 하는 것이므로 그 목적의 정당성을 인정할 수 있고, 특수경비원의 쟁의행위를 금지함으로써 위와 같은 입법목적에 기여할 수 있다 할 것이므로 수단의 적합성도 인정할 수 있다.

(2) 침해의 최소성

특수경비원은 특수경비업자가 채용하는 것이므로 기본적으로는 공무원이 아니고 일반 근로자에 해당하나 앞서 본 바와 같이 업무의 내용은 공무원 특히 경찰공무원 내지 군인과 유사한 특성을 가지고 있다. 즉 특수경비원은 공항·항만, 원자력 발전소 등의 시설 중 국가정보원장이 지정하는 국가보안목표시설과 통합방위법 제15조의2 제4항의 규정에 의하여 국방부장관이 지정하는 국가중요시설에 대한 경비 및 도난·화재 그 밖의 위험 발생을 방지하는 업무를 당당하고 있어 업무내용의 공공성이 매우 강하다. 또한 특수경비원이 경비하는 시설들은 국가정보원장이 지정하거나 국방부장관이 관계행정기관의 장 및 국가정보원장과 협의하여 지정하는 공항·항만, 원자력 발전소 등 국가보안

목표시설이나 국가중요시설로서 이러한 시설들은 모두 공공의 이익이나 국민 경제와 밀접한 관련이 있으므로 항상 안정적인 운영이 요구되며 만일 위와 같은 시설의 운영에 다소라도 지장을 받게 되면 국가나 사회 전체에 큰 혼란이나 피해가 올 우려가 있다. 나아가 특수경비원의 업무는 국가보안목표시설이나 국가중요시설의 경비에 관한 것으로서 경찰업무의 매우 특수한 영역에 해당하는 것이라고 할 수 있고, 따라서 경비업법에서는 일반경비원에 비하여 특수경비원의 자격요건을 보다 강화하고 경찰관서 관계관의 입회하에 사전 및 사후 교육을 철저히 시키도록 하고 있다. 더욱이 특수경비원은 소총과 권총 등 무기를 휴대한 상태로 근무할 수 있고 필요한 경우에는 발사하는 것까지 가능하도록 허용되어 있다. 그 외에도 일반근로자와는 달리 직무를 수행함에 있어서 시설주·관할 경찰서장 및 소속 상사의 직무상 명령에 복종하도록 하고 소속상사의 허가 또는 정당한 사유 없이 경비구역을 벗어나는 경우에는 형사처벌 하도록 되어 있다.

이와 같은 특수경비원 업무의 강한 공공성과 특히 특수경비원은 소총과 권총 등 무기를 휴대한 상태로 근무할 수 있는 특수성 등을 감안할 때, 특수경비원의 신분이 공무원이 아닌 일반근로자라는 점에만 치중하여 특수경비원에게 근로3권 즉 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 모두를 인정하여야 한다고 보기는 어렵고, 적어도 특수경비원에 대하여 단결권, 단체교섭권에 대한 제한은 전혀 두지 아니하면서 단체행동권 중 ‘경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁위행위’만을 금지ㆍ제한하는 것은 입법목적 달성에 필요불가결한 최소한의 수단이라고 할 것이다.

따라서 특수경비원의 단체행동권 중 ‘파업ㆍ태업 그 밖에 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위’만을 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 침해의 최소성원칙에 위배되지 아니한다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 법률조항으로 인하여 특수경비원의 단체행동권이 제한되는 불이익을 받게 되는 것을 부정할 수는 없으나 국가나 사회의 중추를 이루는 중요시설 운영에 안정을 기함으로써 얻게 되는 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등의 공익이 매우 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항에 의한 기본권제한은 법익의 균형성원칙에 위배되지 아니한다.

(4) 소 결

따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니하므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

따라서 청구인의 이 사건 심판청구 중 경비업법 제28조 제4항 제2호 부분은 부적법하여 각하하고, 경비업법 제15조 제3항 부분은 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 경비업법 제15조 제3항 부분에 대하여 재판관 조대현의 아래 6.과 같은 반대의견과 재판관 김종대, 재판관 송두환의 아래 7.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관 전원의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 조대현의 경비업법 제15조 제3항 부분에 대한 반대의견

경비업법은 제15조 제3항에서 특수경비원의 파업·태업 기타 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위를 금지하고 이에 위반하는 경우에는 제28조 제4항 제2호에 의하여 형사처벌하도록 규정하고 있다.

특수경비원은 국가중요시설의 경비 및 위험방지 업무를 수행하지만, 사기업인 경비업체에 채용된 근로자이므로, 헌법 제33조 제1항에 의하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 단결권·단체교섭권 및 단체행동권은 모두 근로자의 근로조건의 향상을 위하여 인정되는 기본권이지만, 3개의 권리가 각자 독립된 기본권이므로 어느 하나의 권리, 예컨대 단체행동권에 대해서만 본질적인 내용을 침해하는 경우에도 헌법 제37조 제2항에 위반된다.

근로자의 단체행동권은 업무에 지장을 주는 단체행동(쟁의행위)과 업무에 지장을 주지 않는 단체행동을 모두 보호하는 것이다. 이 사건 법률조항은 파업·태업 기타 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 일체의 쟁의행위만 금지하고 경비업무의 정상적인 운영을 저해하지 않는 단체행동권은 금지하지 않고 있으므로, 특수경비원의 단체행동권을 전면적으로 부정하는 것은 아니라고 할 수 있다.

그러나 헌법 제33조가 근로자의 단체행동권을 기본권으로 보장하는 이유는 근로조건의 향상을 위한 것이므로, 파업·태업 기타 사용자의 업무에 지장을 주는 단체행동권(쟁의행위권)을 보장하지 않으면 근로자의 단체행동권은 유명무실하게 되어 기본권으로 보장한 취지를 구현하지 못하게 된다. 따라서 이 사건 법률조항이 경비업무의 정상적인 운영을 저해하는 쟁의행위를 금지하는 것은 특수경비원의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고 봄이 상당하다.

헌법 제33조 제3항은 법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다고 규

정하고 있고, 이는 헌법 제37조 제2항에 대한 특별규정이라고 할 수 있지만, 헌법 제33조 제3항은 법률이 정하는 주요방위산업체에 직접 고용된 근로자에게만 적용되는 것이고, 경비업체에 고용되어 국가중요시설에 파견되어 근무하는 특수경비원에게도 적용된다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항의 위헌성은 헌법 제33조 제3항에 의하여 치유되지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항은 특수경비원의 단체행동권의 본질적인 내용을 침해하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 선언하여야 한다.

7. 재판관 김종대, 재판관 송두환의 경비업법 제15조 제3항 부분에 대한 반대의견

우리는 이 사건 법률조항이 헌법에 위반되지 아니한다는 다수의견에 대하여 다음과 같은 이유로 반대한다.

가.헌법상 보장된 독립된 기본권으로서의 ‘단체행동권’

(1) 단체행동권이라 함은 노동쟁의가 발생한 경우 쟁의행위를 할 수 있는 쟁의권을 의미하며, 이는 근로자가 그의 주장을 관철하기 위하여 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 할 수 있는 권리를 말한다(헌재 1993. 3. 11. 88헌마5 , 판례집 5-1, 59, 71；헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 253；헌재 2008. 12. 26. 2005헌마971 , 판례집 20-2하, 666, 693 참조).

다수의견은, 명시적으로 표현하고 있지는 않지만, 헌법 제33조상 단체행동권은 독립적인 기본권이 아니므로 이 사건 법률조항과 같이 일체의 쟁의행위를 금지하는 입법은 단체행동권이라는 기본권을 전면적으로 ‘박탈’하는 것이 아니라 근로3권의 일부를 ‘제한’하는 것으로 보고 있는 것으로 보인다. 그러나 이와 같은 취지의 해석은 우리 헌법이 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 근로3권이란 하나의 묶음으로 표현하지 아니하고 각각을 독자적 기본권으로서 나누어 개별적으로 규정하고 있는 취지에 반하는 것으로 허용될 수 없다고 본다.

(2) 근로3권이 “근로조건의 향상”(헌법 제33조 제1항)을 위해 상호 밀접하게 연관을 맺고 기능한다는 점에서 상호연관성이 있다는 점은 이론의 여지가 없다. 개별 근로자가 단결체로서 응집할 수 있는 힘, 근로조건상의 요구를 사용자에게 전달하고 교섭할 수 있는 능력, 그리고 사용자에게 경제적 압력을 가할 수 있는 실력은 각각 단결권·단체교섭권·단체행동권에 해당되지만, 이들은 상호관련하여 기능할 때에만 사용자에 대한 실질적 교섭력이 확보될 수 있기 때문이다.

그러나 이러한 상호연관성이 명문상 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 병렬적으로 보장하고 있는 현행 헌법 하에서 각 권리의 기본권으로서의 독자성을 부정하는 논거로 작용할 수는 없다. 즉, 근로3권은 서로 긴밀한 유기적인 연관성을 갖고 있긴 하지만, 단결권, 단체교섭권, 단체행동권을 각각 명기해서 보장하고 있는 현행 헌법상 이들 권리는 개개의 기본권으로서의 독자성을 갖고 있다고 봄이 타당하다. 이들 세 권리를 오로지 일체(一體)의 기본권의 세 기능쯤으로 파악하는 것은, 헌법 제33조 제1항 및 제2항에서 세 개의 권리를 명시적으로 규정하고, 제3항에서 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 ‘단체행동권’을 별도의 제한 내지 금지 대상으로 규율하고 있는 우리 헌법의 태도와 맞지 아니한다.

(3) 나아가 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 독자성을 부정하는 견해는 우리 재판소의 그간의 실무례와도 맞지 않는다. 실무상으로 우리 재판소는 그 동안 단결권, 단체교섭권, 단체행동권의 제한이 문제된 헌법소원 사건에서 일체로서의 ‘근로3권’이 아닌 ‘단결권’, ‘단체교섭권’, ‘단체행동권’이라는 개별기본권을 당해 사건의 관련 기본권으로 파악하고 그 위헌 여부에 대하여 판단하여 왔다[예컨대, 단결권 관련하여서는 이른바 유니온샵 사건(헌재 2005. 11. 24. 2002헌바95 등, 판례집 17-2, 392), 단체교섭권과 관련하여서는 단체협약체결권위임 사건(헌재 1998. 2. 27. 94헌바13 등, 판례집 10-1, 32), 단체행동권과 관련하여서는 공익사업에 대한 강제중재 사건(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 등, 판례집 8-2, 729) 등 참조].

참고로, 헌법재판소 결정례상 명시적으로 근로3권을 “한 묶음의 권리”로 표현한 의견(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387, 479, 재판관 변정수의 반대의견)이 제시된 바 있는데, 이 의견의 종국적인 취지는, 근로3권은 하나의 기본권이므로 그 중 일부를 박탈하더라도 과잉금지원칙에 위배되지 않는 한 허용된다는 것이 아니라, 근로3권은 “한 묶음의 권리”이므로 어느 하나라도 완전히 배제된다면 이는 근로3권의 본질적 내용을 침해하여 위헌이라는 것이었다. 일부 학설상 근로3권의 상호관련성을 강조하는 견해 역시 세 권리의 기본권으로서의 독자성을 부정하는 취지에서 나온 것이라기보다는 근로자의 생존권 보장이라는 목적을 달성하기 위한 세 권리의 유기적인 상호작용에 주목한 것이라고 보아야 할 것이다.

나. 일반근로자에 대한 단체행동권 ‘박탈’의 위헌성

(1) 헌법이 구체적으로 보장하는 독립된 기본권을 헌법하위규범인 법률이 이를 없앨 수는 없다. 법률은

헌법상 기본권을 일정 한도에서 제한할 수는 있어도(헌법 제37조 제2항) 전면적 박탈을 할 수는 없다. 앞에서 본 것처럼 헌법 제33조 제1항상의 단결권, 단체교섭권, 단체행동권에 대해 각각 독립한 기본권으로서의 독자성을 인정할 경우, 이 사건 법률조항은 헌법이 인정한 일반근로자의 단체행동권을 전면적으로 ‘박탈’하고 있는 것인바, 이는 우리 헌법의 근로3권 보장 연혁 및 규정 문언에 비추어 볼 때 헌법 제33조 제1항 자체에 위반됨을 면할 수 없다고 본다.

(2) 우리 헌법 제33조 제1항은 단결권·단체교섭권 및 단체행동권의 주체를 ‘근로자’로 규정하면서 별다른 단서를 두고 있지 않고, 다만, “공무원인 근로자”는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가지고(제2항), “법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자”의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다(제33조 제3항)고 규정하고 있다. 그렇다면 근로3권에 관한 헌법 제33조에 대한 체계적 해석상, 헌법이 특별히 개별적 유보조항을 두고 있는 ‘공무원’과 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’가 아닌 ‘일반근로자’의 경우에 단체행동권을 전면적으로 금지하는 ‘법률’은 현행 헌법상 허용될 수 없다고 보아야 할 것이다(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 등, 판례집 8-2, 729, 773, 재판관 5인의 위헌의견 참조).

이는 무엇보다 일반근로자의 ‘단체행동권’과 관련하여 현행 헌법이, “근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다. 다만, 단체행동권의 행사는 법률이 정하는 바에 의한다.”고 규정하고 있던 구 헌법(1980. 10. 27. 제8차 개정 헌법, 제31조 제1항)의 틀을 버리고, 헌법 제33조 제1항에는 아무런 유보를 두지 않고 다만 제2항과 제3항에 ‘공무원’과 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 대해서만 특별히 유보 조항을 둔 개정 취지에도 부합한다.

만약 이러한 헌법의 연혁 및 규정 방식에도 불구하고 일반근로자의 경우에도 ‘공무원’이나 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’와 같이 법률로써 단체행동권을 전면적으로 금지, 즉 박탈하는 것이 가능하다고 한다면, 이는 헌법조문에 나타난 헌법개정권력자의 객관적 의사나 개별 기본권규정들에 나타나고 있는 기본권제한의 분화된 체계를 무시하는 부당한 해석이다(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 등, 판례집 8-2, 729, 774, 재판관 5인의 위헌의견 참조). 그러한 해석이 가능하다면 헌법 스스로 공무원인 근로자 및 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 근로3권과 관련하여 특별한 규정을 두어야 할 이유가 없어지게 되고 종국에는 헌법해석에 의해 헌법훼손이 초래되고 만다.

(3) 비록, 우리 재판소가 사립학교교원노조 사건(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387) 및 청원경찰 사건(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 , 판례집 20-2상, 50)에서 공공성을 띤 업무를 수행하는 일반근로자에 대하여 근로3권을 전면적으로 박탈하고 있는 관련 법조항이 헌법에 반하지 않는다고 판단한 바 있지만, 사립학교교원노조 사건의 경우에는 당시 법정의견이 지적하였듯이 교원지위법정주의를 규정하고 있는 헌법 제31조 제6항이 근로기본권에 관한 헌법 제33조 제1항에 우선하여 적용되고 실제로 사립학교교원은 공무원에 준하는 신분보장을 받고 있는 점이 주의깊게 고려되었고(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387, 410-411, 419-420 참조), 청원경찰 사건 역시 청원경찰은 임용에 있어서 지방경찰청장의 사전승인을 받고 경찰공무원과 매우 유사한 대우를 받고 있어 사실상 경찰공무원에 준하는 지위에 있다는 점이 고려되었다는 점을 간과해서는 안될 것이다(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 , 판례집 20-2상, 50, 65, 67 참조).

그러나 이 사건에서 문제되는 특수경비원은, 그 직무의 공공성을 부정할 수 없다 하더라도, 기본적으로 순수한 사기업의 직원으로서 교원이나 청원경찰과는 본질적으로 다르며 관련 법률상 공무원에 준하는 대우를 받고 있지도 아니하므로 위 선례들을 특수경비원의 단체행동권을 박탈해도 좋다는 근거로 쓸 수는 없다고 본다.

다. 본질적 내용 침해금지원칙 내지 과잉금지원칙 위배 문제

(1) 설령 단체행동권을 하나의 독립된 기본권으로 인정하지 아니하고 근로3권을 일체성을 가진 하나의 기본권으로 파악하여 특수경비원의 단체행동권에 대한 전면적인 금지를 근로3권의 일부제한으로 해석하는 것이 가능하다고 할지라도, 일반근로자의 단체행동권을 전면적으로 금지하는 것은 헌법 제37조 제2항이 금지하고 있는 기본권의 본질적 내용 침해에 해당하는 것으로 볼 것이다.

우리 헌법이 근로3권을 보장하는 취지는 노동관계 당사자가 상반된 이해관계로 말미암아 계급적 대립·적대의 관계로 나아가지 않고 활동과정에서 서로 기능을 나누어 가진 대등한 교섭주체의 관계로 발전하게 하여 분쟁을 평화적으로 해결하게 함으로써, 종국적으로는 근로자의 이익과 지위의 향상을 도모하는 사회복

지국가 건설의 과제를 달성하고자 함에 있다 할 것이고(헌재 1990. 1. 15. 89헌가103 , 판례집 2, 4, 13-14；헌재 1993. 3. 11. 92헌바33 , 판례집 5-1, 29, 40；헌재 1998. 7. 16. 97헌바23 , 판례집 10-2, 243, 253 참조), 근로자의 단체행동권이 전제되지 않은 단체결성이나 단체교섭이란 무력한 것이어서 단체결성이나 단체교섭권만으로는 노사관계의 실질적 대등성이 확보될 수 없다고 볼 것이므로(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 등, 판례집 8-2, 729, 772, 재판관 5인의 위헌의견 참조), 이 사건 법률조항이 일반근로자인 특수경비원의 쟁의권을 박탈한 것은 이와 같이 노사관계의 실질적 대등성을 확보하는 데에 필수적인 전제이자 중핵적인 권리라 할 수 있는 단체행동권을 전면적으로 부인한 것으로 헌법상 근로3권의 본질적인 내용을 침해한 것이라 하지 않을 수 없다.

여기서, 단체행동권의 독자성 인정 여부를 불문하고, 이 사건 법률조항의 본질적 내용 침해 금지 문제와 관련하여 덧붙여 지적해 둘 것은, 단체행동권의 개념과 관련하여 쟁의권뿐만 아니라 조합활동권도 단체행동권에 포함된다는 견해(대법원 1990. 5. 15. 선고 90도357 판결；대법원 1990. 9. 28. 선고 90도602 판결 참조)도 있는바, 이러한 입장에서 이 사건 법률조항의 위헌 여부를 판단하여 본다고 하더라도, 헌법상 단체행동권 보장의 연혁 및 취지에 비추어 볼 때 쟁의권이 헌법상 단체행동권의 핵심적 부분임은 부인할 수 없을 것이므로, 이 사건 법률조항은 기본권의 본질적인 내용의 침해를 금지하고 있는 헌법 제37조 제2항에 위반되는 것으로 볼 것이라는 점이다.

(2) 일반근로자에 대한 근로3권의 제한이 정당화되려면 적어도 헌법 제37조 제2항이 정한 엄격한 요건을 충족시켜야 할 것이 요구되는바, 가사 다수의견이 심사기준으로 삼고 있는 과잉금지원칙을 적용하여 보더라도 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항에 위배됨을 면할 수가 없다고 본다.

(가) 앞에서 이미 언급한 바와 마찬가지로, 우리 재판소는 일반근로자에 대한 전면적인 근로3권 금지가 문제된 사립학교교원노조 사건(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387)과 청원경찰 사건(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 , 판례집 20-2상, 50)에서 뿐만 아니라, 공익사업에 대한 단체행동권의 제한이 문제된 강제중재제도 사건(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 등, 판례집 8-2, 729)에서 비록 결론에 있어서는 당해 노동기본권의 제한 내지 금지가 헌법에 위반된다고 보지는 않았으나, 그 판단에 있어서 당해 근로자가 수행하는 업무의 공공성 이외에 당해 근로자에 대한 신분보장[사립학교교원노조 사건(헌재 1991. 7. 22. 89헌가106 , 판례집 3, 387, 421-422 참조) 및 청원경찰 사건(헌재 2008. 7. 31. 2004헌바9 , 판례집 20-2상, 50, 67 참조)] 내지 다른 분쟁해결절차의 마련[강제중재제도 사건(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 등, 판례집 8-2, 729, 765, 778 참조] 등 이른바 ‘대상조치’(代償措置)의 유무를 과잉금지원칙상 ‘최소침해성’ 요건 충족 여부의 한 요소로 고려한 바 있다. 단체행동권 제한 내지 금지 사유로서 이러한 ‘대상조치론’의 타당성에 대한 학계 일부의 비판은 별론으로 하고, 사실상 이는 헌법재판소가 그간 일반근로자의 단체행동권을 제한 내지 금지하는 입법의 위헌 여부를 심사할 때 ‘최소침해성’ 요건 충족 여부와 관련하여 가장 실질적으로 고려한 정당화 요소 중 하나로 볼 수 있다.

그런데 앞서 밝힌 바와 같이 특수경비원은 교원이나 청원경찰과는 달리 법률상은 물론 사실상으로도 공무원에 유사한 신분보장을 받고 있지도 않을 뿐만 아니라, 그 외 쟁의권을 박탈하는 대신 이와 관련하여 부여된 다른 적절한 대상조치도 찾기 어렵다.

특수경비원의 업무의 성격이 고도의 공공성을 띠고 있다는 것만을 이유로 일반근로자인 특수경비원의 단체행동권을 전면적으로 박탈하는 것이 그 입법목적을 달성하는 데에 “필요불가결한 최소한의 수단”이라고 본다면, 이는 우리 재판소가 그동안 일반근로자에 대한 단체행동권 제한 내지 금지의 위헌성 판단과 관련하여 취한 최소한의 기준에서도 벗어나, 헌법 제33조 제1항의 취지와 과잉금지원칙상 ‘최소침해성’ 요건의 의의를 무력화시키는 것이 아닐까 우려된다.

(나) 이 사건 심판대상에 대한 합헌론은 기본적으로 특수경비원 업무의 공공성에 기반한 것으로 보이며, 그와 같은 업무의 특수성으로 인한 특수경비원에 대한 단체행동권 제한의 필요성은 충분히 수긍할 수 있다. 그런데 이 사건 법률조항의 가장 핵심적인 문제는 과연 일반근로자의 단체행동권을 대폭 ‘제한’하는 차원을 넘어 단체행동권 자체를 전면적으로 ‘박탈’까지 해야만 하느냐이다. 달리 말하자면, 업무의 특수성상 단체행동권을 대폭 제한할 필요가 있다 할지라도, 과연 그보다 덜 침해적인 수단은 없는 것인가 하는 문제이다.

여기서 우리는 우리 재판소가 공익적 업무에 종사하는 근로자의 단체행동권 제한의 방법과 관련하여 이미 두 차례 합헌성을 인정한 바 있는 ‘강제중재제도’에 주목할 필요가 있다. 즉, 헌법재판소는 앞서 간략히 언급한 구 노동쟁의조정법상 공익사업[공중운수, 수도, 전

기, 가스, 정유, 의료, 은행, 방송, 통신 등(구 노동쟁의조정법 제4조)]에 대한 강제중재제도 및 현 노조법상 필수공익사업[철도, 수도, 전기, 가스, 석유공급, 병원, 은행, 통신 등(‘노동조합 및 노동관계조정법’ 제71조 제2항)]에 대한 강제중재제도의 위헌 여부가 문제된 사건에서, 각각 재판관 4(합헌):5(위헌) 및 재판관 5(합헌):4(위헌)의 의견으로, 공익사업 내지 필수공익사업장에서 노동쟁의가 발생한 경우에 노동위원회 또는 위원장이 직권으로 중재회부결정을 할 수 있도록 한 법조항이 과잉금지원칙에 위배하여 근로자의 단체행동권을 침해한 것으로 볼 수 없다고 판단한 바 있다(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 등, 판례집 8-2, 729 및 헌재 2003. 5. 15. 2001헌가31 , 판례집 15-1, 484 참조).

비록 그 합헌성에 대하여 학계 일부에서는 여전히 논란이 있지만, 이러한 직권중재제도가 적어도 ‘일체의 쟁의행위 금지’보다는 ‘덜 제한적인 수단’임은 분명하다고 볼 것인바, 과연 특수경비원의 경우에 이와 같이 이례적인 입법의 형식으로, 국가경제나 국민의 일상생활에 위해를 가할 우려가 있는 필수공익사업체 근로자에게도 ‘일단은 부여’되고 있는 쟁의권 자체를 박탈하는 것이 필요하고 또 상당한지, 나아가 과연 형평에 부합하는지는 의문이다.

무기 소지가 가능하다는 업무의 특수성으로 인해 특수경비원의 쟁의권에 대한 제한의 필요성이 크다 하더라도, ‘노동조합 및 노동관계조정법’이 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설을 점거하는 형태의 쟁의행위 및 사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위를 금지하고 있는 점(제42조 제1항, 제2항), 그리고 경비업법 역시 특수경비원이 엄격한 요건 하에 무기를 휴대할 수 있으나, 기본적으로 무기 휴대와 관련하여 관할 경찰서장의 감독을 받도록 하고 있으며, 정당한 사유없이 무기를 소지하고 배치된 경비구역을 벗어나는 경우에는 형사처벌(2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금)을 가하고 있는 점(경비업법 제14조, 제28조 제3항) 등에 비추어 볼 때, 이는 기본적으로 현행 법률이 마련하고 있는 틀 안에서도 적절하고 상당한 규제가 가능하다고 본다.

라. 결 론

헌법해석은 현실과 관련을 맺고 또 현실에 뿌리를 두어야 한다는 점에서 특수경비원에 관한 법규정의 위헌여부를 판단함에 있어 특수경비원이 수행하는 업무의 공공성은 결코 경시될 수 없는 중요한 요소임에 틀림없다. 그러나 근로3권에 관한 헌법규정은 노동관계법의 기본방향을 제시함과 동시에 노동현실을 규정하고 있는 최고규범이라는 점 역시 결코 간과되어서는 안된다. 법률이 형성하는 현실을 지나치게 강조해 두둔하는 견해는 궁극적으로 실정 헌법에 반하는 현실을 정당화해 헌법의 실효성을 포기할 위험성을 내포하고 있음에 유의할 필요가 있다(헌재 1996. 12. 26. 90헌바19 등, 판례집 8-2, 729, 775, 재판관 5인의 위헌의견 참조).

근로자의 생활보장을 위하여 우리 헌법이 보장하고 있는 것은 ‘근로3권’이라는 하나의 기본권이 아니라 ‘단결권’, ‘단체교섭권’ 및 ‘단체행동권’이라는 세 개의 노동기본권이다. 따라서 일반근로자인 특수경비원의 쟁의행위를 전면적으로 금지하고 있는 이 사건 법률조항은 헌법이 보장하고 있는 독립된 기본권인 단체행동권을 전면 박탈하는 것으로 헌법 제33조 제1항에 위반된다. 가사 단체행동권을 하나의 독립된 기본권으로 인정하지 아니하고 근로3권이란 하나의 기본권의 부분적 기능으로 파악하여 일반근로자에 대한 단체행동권의 전면적인 금지를 근로3권의 일부제한으로 해석하는 것이 가능하다고 할지라도, 이 사건 법률조항은 헌법 제37조 제2항이 정한 본질적 내용 침해금지원칙 내지 과잉금지원칙에 위반된다고 볼 것이다.