답안지에 답안을 작성하지 아니한 자에 대하여 그 과목을 영점처리하도록 규정하고 있는 ‘사법시험법 시행규칙’(2001. 12. 4. 법무부령 510호로 제정된 것) 제7조 제3항 제7호(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)에 대한 심판청구가 기본권침해의 직접성 요건을 충족하여 적법한지 여부(적극)

나. 사법시험 제2차 시험 일정이 종료된 후 이 사건 헌법소원심판 청구된 경우 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는지 여부(적극)

다. 이 사건 규칙이 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극)

라. 이 사건 규칙이 청구인의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

나. 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 것인바, 사법시험은 매년 반복하여 시행되어 이 사건 규칙에 의한 기본권 침해가 반복될 가능성이 있으므로, 이 사건 심판청구에는 권리보호이익이 인정된다.

다. 이 사건 규칙은 사법시험 채점의 신속성, 공정성 및 효율성을 확보하기 위하여 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하도록 요구하는 것이므로 그 목적의 정당성이 인정되고, 이를 위하여 응시자가 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 않은 경우에 이를 영점처리하도록 한 것은 그 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다.

한편, 응시자들에게 이 사건 규칙의 내용이 사전에 충분히 고지되어 있는 점 및 제1문과 제2문의 답안지 색깔이 다르게 되어 있는 점, 설사 시험위원이 다른 문제번호의 답안이라고 생각하더라도 다른 시험위원이 배부받아 채점 중인 다른 문제번호의 답안지 중 이에 상응하는 것이 있는지를 찾아서 자신의 답안지와 교환한 후 이를 채점하여야 하는바 이를 기대하기가 쉽지 않을 뿐 아니라 이 과정에서 응시자의 인적사항이 노출되어 부정행위가 개입되거나 채점의 공정성 문제가 발생할 우려가 있는 점 등을 고려할 때, 침해의 최소성 원칙에 반한다 할 수 없고, 이 사건 규칙으로 응시자가 입게 되는 불이익이 이 사건 규칙을 통하여 얻게 되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 규칙은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다.

라. 이 사건 규칙이 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 경우 이를 영점처리하도록 한 것은 앞에서 본 바와 같이 채점의 신속성, 공정성 및 효율성을 위한 것인데, 응시자가 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지의 문제번호를 정정받은 경우에는 채점에 있어서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성한 것과 큰 차이가 없으므로, 채점의 신속성, 공정성이나 효율성을 해할 우려가 없게 된다. 따라서 이 사건 규칙이 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지 문제번호를 정정받은 응시자와 이를 인식하지 못한 채 그대로 제출한 응시자를 차별하는 것에는 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견

이 사건 규칙은 사법시험 답안지의 점수 산정에 관한 기준을 정한 데 불과하여 위 기준에 따른 채점위원의 채점과 그 채점결과에 따른 법무부장관의 불합격처분이라는 구체적인 집행행위가 매개되지 않는 이상 이 사건 규칙 자체만으로는 청구인이 주장하는 기본권 침해의 결과가 발생한다고 볼 수 없다. 또한 위 집행행위에 대하여는 행정심판이

나 행정소송이라는 전형적인 불복방법이 존재하고 위와 같은 절차를 통하여도 그 근거규범의 위헌 위법 여부에 따른 권리구제가 충분히 가능하므로 직접성 요건의 예외를 인정할 여지도 없다.

법령의 내용이 일의적이고 집행행위에 재량의 여지가 없다고 하여 항상 직접성 요건의 예외를 인정할 경우 당사자가 집행행위를 다투지 않고 집행행위의 전제되는 근거규범만을 다툼으로써 집행행위에 불가쟁력이 발생할 수 있고, 이와 같이 불가쟁력이 발생한 집행행위에 대하여는 위헌결정의 효력이 미치지 않아 헌법재판소가 근거규범에 대하여 위헌결정을 한다고 하더라도 당사자는 불이익한 집행행위 자체를 취소할 방법이 없어 직접적인 권리구제를 받지 못하게 되는 결과가 발생하므로, 집행행위가 매개되어 있는 이상 되도록 법원을 통한 권리구제를 일차적으로 선택하여 이에 집중할 수 있도록 국민을 유도하는 것이 국민의 기본권에 대한 실효적 보장을 위하여 더 바람직하다.

따라서 이 사건 규칙을 심판대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.

나. 헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57

헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917 , 공보 141, 931

라. 헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947 등, 판례집 19-1, 514, 531

대리인 변호사 손정현

가. 사건의 개요

청구인은 2007년 제49회 사법시험 제1차 시험에 합격하고 같은 해 6. 19.부터 22.까지 실시된 제49회 사법시험 제2차 시험에 응시하였는데, 실수로 행정법 과목의 제1문과 제2문의 답안지를 바꾸어 기재하는 바람에 사법시험법 시행규칙 제7조 제3항 제7호에 의하여 행정법 과목에서 영점을 받고 2007. 10. 18. 2007년도 제49회 사법시험 제2차 시험 불합격처분을 받았다.

이에 청구인은 행정법 과목에서 영점처리가 되지 않고 과락을 면하기 위한 최저점수인 40점만 받았어도 제49회 사법시험 제2차 시험에 합격하였을 것이므로, 위 ‘사법시험법 시행규칙’ 제7조 제3항 제7호가 청구인의 직업선택의 자유와 평등권을 침해한다고 주장하면서 2007. 11. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

한편, 청구인은 법무부장관을 상대로 위 2007년도 제49회 사법시험 2차 시험 불합격처분의 취소를 구하는 행정심판을 2007. 11. 8. 제기하였으나, 행정심판위원회는 관계법령에 근거한 위 불합격처분이 위법하다고 할 수 없고, 특별히 청구인이 작성한 답안지에 대하여 제1문 답안지에 작성된 내용을 제2문에 대한 답안으로, 제2문 답안지에 작성된 내용을 제1문에 대한 답안으로 인정하여 채점할 의무가 있다고 할 수도 없어 이를 부당한 처분이라고 할 수 없다는 이유로 2008. 6. 24. 위 행정심판청구를 기각하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 ‘사법시험법 시행규칙’ 제7조 제3항 제7호(이하 ‘이 사건 규칙’이라 한다)의 위헌 여부이며, 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

‘사법시험법 시행규칙’(2001. 12. 4. 법무부령 510호로 제정된 것) 제7조(응시자준수사항을 위반한 자의 처리 등) ③ 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 과목을 영점처리한다.

7.제2차 시험에 있어서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 자(답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지의 문제번호를 정정받은 경우를 제외한다.)

2. 청구인의 주장 및 이해관계인 의견요지

가. 청구인의 주장요지

이 사건 규칙은 부정행위를 방지하고, 시험에 응시할 의사가 없는 자를 가려내려는 목적과 채점과정에서의 효율성을 위하여 사법시험 제2차 시험에서 실수로 제1문과 제2문의 답안지를 바꾸어 기재하고 그대로 제출한 경우 해당 과목을 영점처리하도록 정하고 있다. 그러나 이는 판사ㆍ검사ㆍ변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 사법시험의 목적(사법시험법 제1조)과는 거리가 멀어 입법목적의 정당성이 결여되어 있고, 적합한 수단이라고 볼 수도 없다. 또한 사법시험 제2차 시험의 제1문과 제2문의 답안지를 바꾸어 기재한 경우

3개월에 이르는 채점기간 동안 채점자가 이를 손쉽게 발견하여 교차채점할 수 있어 채점의 효율성에 별다른 지장을 미치지 않는 점, 청구인은 제1문 답안지에 ‘2문의 2’라고 기재하였던 점, 사법시험관리위원회를 소집하고 응시자 본인확인을 거쳐 본래 의도대로 채점하는 방법도 가능한 점, 사법시험 제2차 시험장의 긴박한 분위기와 시간의 촉박함으로 답안을 바꾸어 쓸 가능성이 항상 존재하는 점 등을 고려하면, 이 사건 규칙은 최소침해성 및 법익균형성도 갖추지 못하였으므로 직업선택의 자유를 침해한다.

나아가 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지 문제번호를 정정받은 수험자 집단과 이를 인식하지 못한 채 그대로 제출한 수험자 집단 사이에 본질적인 차이가 없음에도 불구하고 정정받은 집단에 대하여는 정상적인 채점을 하고, 정정받지 못한 채 제출한 집단에 대하여는 영점처리하는 것은 합리적 이유 없는 차별로서 평등권을 침해한다.

나. 법무부장관의 의견요지

(1) 청구인은 2007. 6. 19.부터 같은 달 22.까지 시행된 제49회 사법시험 제2차 시험 일정이 모두 종료된 후인 2007. 11. 12. 이 사건 규칙에 대하여 헌법소원심판을 제기하였는 바, 설령 이 사건 규칙에 대하여 인용결정을 받더라도 행정법 과목에 대하여 다시 채점을 거쳐 과락점수 이상을 받는다는 보장이 없고, 시험에 새로 응시할 수 있다거나 청구인에 대한 불합격처분이 취소되는 것은 아니므로 이 사건 심판청구에는 권리보호이익이 없다.

(2) 응시자 주의사항을 준수하는 능력도 법조인이 되기 위한 능력을 시험하는 것과 밀접한 관련이 있기 때문에 응시자들은 사법시험법 시행규칙에 규정된 응시자 준수사항을 지켜야 하고, 이를 지키지 않았을 경우 이 사건 규칙에 따른 결과를 받아들여야 하므로 이 사건 규칙에는 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.

사법시험 제2차 시험의 채점방식을 살펴보면, 우선 모든 응시자의 답안지를 복사하여 이름 및 수험번호 등 인적사항이 식별되지 않도록 이를 절취한 후 종전 수험번호와 관계없는 새로운 관리번호를 부여한다. 새로운 관리번호가 부여된 제1문 답안지는 과목당 8명의 시험위원 중 4명에게, 제2문 답안지는 나머지 4명에게 배부되고(답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지의 문제번호를 정정받은 경우에는 해당 시험위원에게 배부됨) 각 문항을 맡은 4명의 시험위원은 다시 각 2명씩 조를 나누어 자신들에게 배부된 답안지만을 채점하게 된다. 이러한 분할채점제에 의하면 제1문의 시험위원은 제2문의 출제 및 채점에 전혀 관여하지 않고, 마찬가지로 제2문의 시험위원은 제1문의 출제 및 채점에 전혀 관여하지 아니하므로, 결국 청구인과 같이 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 경우, 답안지 제출 전에 별도로 시험관리관의 확인을 받아 미리 분류해두지 않는 한, 시험위원이 답안지를 배부받아 채점하는 단계에서는 제1문과 제2문의 답안지가 바뀐 사실을 알 수 없으므로 이를 영점처리할 수밖에 없다.

이 사건 규칙은 응시자가 답안지를 제출할 때까지 자신의 실수를 교정할 수 있는 기회를 부여하고 있어 최소침해성 요건을 충족한다. 한편 청구인은 교차채점에 아무런 문제가 없다고 주장하나, 이를 위하여는, 예를 들어 제1문 담당 시험위원이 제1문 답안지를 채점하던 중 제1문과 무관한 것으로 보이는 답을 발견한 경우, 제2문을 채점하는 시험위원에게 특정한 내용의 답안지를 발견했는지를 확인하고 서로 답안지를 교환하여 채점을 하여야 할 것인데, 이 과정에서 답안지 분실 우려, 부정행위의 개입 가능성, 채점의 신속성 및 공정성 저해 등 심각한 문제가 발생할 수 있기 때문에, 청구인의 주장은 이유 없다. 이러한 사정을 종합하면, 이 사건 규칙이 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

(3) 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 정정을 받은 경우 영점처리를 하지 않는 것은, 답안지를 바꾸어 쓴 경우에 원칙적으로는 영점처리를 하되 이 사건 규칙이 덜 침익적으로 작용할 수 있도록 예외적으로 구제의 기회를 마련한 것으로써 합리적 이유 없는 차별이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 규칙은 평등원칙에 반하지 않는다.

3. 적법성에 관한 판단

가. 직접성

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그것이 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권을 침해하여야 하고, 여기서 말하는 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 183, 823). 나아가 법규범이 집행행위를 예정하고 있는 경우라도 법규범의 내용이 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하는 것이어서 국민의 권리관계가 집행행위의 유무나 내용

에 의하여 좌우될 수 없을 정도로 확정된 상태라면 그 법규범에는 권리침해의 직접성이 인정된다(헌재 1997. 7. 16. 97헌마38 , 판례집 9-2, 94, 104).

이 사건에서 청구인이 행정법 과목의 제1문과 제2문의 답안지를 바꾸어 기재하였더라도 사법시험 불합격까지는 사법시험법 제11조 및 같은 법 시행령 제5조에 따른 사법시험 합격결정이라는 집행행위가 예정되어 있다. 그러나 사법시험 제2차 시험에 있어서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 자는 이 사건 규칙에 따라 영점처리를 받을 수밖에 없고, 이는 집행행위자에게 재량의 여지가 없는 기속적 규정이다. 한편 어느 과목이든 4할 이상을 득점하지 못하면 사법시험에 합격될 수 없으므로(같은 법 시행령 제5조 제2항), 이 사건 규칙에 따라 영점처리된 청구인은 사후 집행행위의 유무나 내용에 상관없이 불합격처분을 면할 수 없다. 결국 청구인의 권리관계는 합격결정이라는 구체적 집행행위 이전에 이미 이 사건 규칙에 의하여 일의적이고 명백하게 확정된 상태가 되었으므로, 이 사건 규칙으로 인한 권리침해의 직접성이 인정된다.

나. 권리보호이익

청구인은 2007. 6. 19.부터 같은 달 22.까지 시행되었던 제49회 사법시험 제2차 시험의 일정이 모두 종료된 후인 2007. 11. 27. 이 사건 규칙에 대하여 헌법소원심판청구를 제기하였다. 따라서 청구인이 이 사건 심판청구에서 인용결정을 받더라도 이미 종료된 시험에 다시 응시하는 것은 불가능하므로, 청구인에게 권리보호이익이 있는지 문제된다.

그러나 동종의 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요한 사항이어서 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 때에는 예외적으로 권리보호의 이익이 인정되는 것인바(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57), 사법시험은 매년 반복하여 시행되어 이 사건 규칙에 의한 기본권 침해가 반복될 가능성이 있으므로(헌재 2008. 6. 26. 2007헌마917 , 공보 141, 931 참조), 이 사건 심판청구에는 권리보호이익이 인정된다.

4. 본안에 관한 판단

가. 직업선택의 자유 침해 여부

사법시험 제2차 시험에 있어서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 경우 해당 과목을 영점처리하는 이 사건 규칙이 과잉금지 원칙에 위반하여 응시자의 직업선택의 자유를 침해하는 것인지를 본다.

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

사법시험은 판사ㆍ검사ㆍ변호사 또는 군법무관이 되려고 하는 자에게 필요한 학식과 능력의 유무 등을 검정하기 위한 시험인바(사법시험법 제1조), 그 채점의 신속성, 공정성 및 효율성을 확보하기 위하여 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하도록 요구하는 것에는 그 목적의 정당성이 인정된다.

또한 이를 위하여 응시자가 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 않은 경우에 이를 영점처리하도록 한 것은 위 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 것이다.

(2) 침해의 최소성

청구인은, 제1문 답안지에 ‘2문의 2’라고 기재하였는바, 3개월의 채점기간을 고려할 때 바뀐 답안지를 찾아내어 교차채점하더라도 채점의 효율성에 별다른 지장이 없고, 사법시험관리위원회를 소집하여 응시자 본인확인을 거친 후 본래대로 채점할 수 있음에도 그러한 기회를 주지 않고 영점처리하도록 한 이 사건 규칙은 최소침해의 원칙에 반한다고 주장한다.

살피건대, 사법시험 제2차 시험 문제지 표지의 ‘응시자 주의사항 및 공지사항’에 ‘제1문은 제1문 답안지 내에만, 제2문은 제2문 답안지 내에만, 제3문(민법)은 제3문 답안지 내에만 작성하여야 하며, 제1문과 제2문 답안지를 바꾸어 작성하면 영점으로 처리됩니다. 단, 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지 번호를 정정받은 경우에는 정상적으로 채점됩니다’라고 기재되어 있고, 답안지상 주의사항에도 ‘제1문 답안은 ｢제1문 답안지｣ 1장에만, 제2문 답안은 ｢제2문 답안지｣ 1장에만 기재하여야 합니다. …… 위 주의사항을 위반하여 작성한 답안은 영점 처리 등 불이익한 처분을 받게 됩니다’라고 기재되어 있어 응시자들에게 이 사건 규칙의 내용이 사전에 충분히 고지되어 있는 점 및 제1문과 제2문의 답안지 색깔이 다르게 되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 사법시험 제2차 시험에서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 경우 영점처리하도록 정한 것이 응시자의 기본권을 지나치게 제한한다고 할 수는 없다.

또한 제1문의 시험위원은 제2문의 출제 및 채점에 관여하지 않고 마찬가지로 제2문의 시험위원은 제1문의 출제 및 채점에 관여하지 아니하므로, 채점을 하는 시험위원은 응시자가 해당 문제번호의 답안을 쓴 것인지 다른 문제번호의 답안을 쓴 것인지 알 수 없는 점, 설사 시험위원이 다른 문제번호의 답안이라고 생각하더라도 다른 시험위원이 배부받아 채점 중인 다른 문제번호의 답안지 중 이에 상응하는 것이 있는지를 찾

아서 자신의 답안지와 교환한 후 이를 채점하여야 하는바, 이를 기대하기가 쉽지 않을 뿐 아니라 이 과정에서 응시자의 인적사항이 노출되어 부정행위가 개입되거나 채점의 공정성 문제가 발생할 우려가 있는 점, 이 사건 규칙에 따라 응시자가 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 못한 실수를 범하였더라도 늦어도 답안지 제출 전까지 시험관리관으로부터 답안지의 문제번호를 정정받은 경우에는 정상적으로 채점될 수 있도록 한 점 등을 고려할 때, 채점의 공정성ㆍ효율성을 담보할 덜 제한적인 수단을 마련하기 쉽지 않으므로, 결국 이 사건 규칙이 최소침해성의 원칙에 반한다고 할 수 없다.

(3) 법익의 균형성

이 사건 규칙으로 인하여 응시자가 입게 되는 불이익은 실수로 답안지를 바꾸어 쓴 경우 해당 과목이 영점처리되어 사법시험 제2차 시험에 불합격하는 것인 반면, 이 사건 규칙을 통하여 얻게 되는 공익은 응시자로서 기본적인 주의사항을 준수할 능력이 있는지를 검정함과 동시에 채점의 신속성, 공정성 및 효율성을 도모하기 위한 것인바, 응시자가 입게 되는 불이익이 이 사건 규칙을 통하여 얻게 되는 공익보다 크다고 할 수 없으므로, 이 사건 규칙은 법익의 균형성 원칙에 위배되지 않는다.

(4) 소 결

따라서 이 사건 규칙이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하였다고 볼 수 없다.

나. 평등권의 침해 여부

청구인은, 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지 문제번호를 정정받은 수험자 집단과 이를 인식하지 못한 채 그대로 제출한 수험자 집단 사이에 본질적인 차이가 없음에도 불구하고, 전자에 대하여는 정상적으로 채점하고 후자에 대하여는 영점처리하는 것은 합리적 이유 없는 차별이라고 주장한다.

먼저, 헌법 제11조 제1항에서 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 즉 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516 , 판례집 13-1, 1393, 1406).

또한 사법시험에서 응시자 준수사항을 어느 수준에서 어떻게 정할 것인가 하는 문제는 사법시험제도와 관련한 정책적 내지 기술적인 문제로서 입법부 내지 입법부로부터 위임받은 행정부에게 광범위한 형성재량이 허용된다 할 것이므로(헌재 2001. 5. 31. 99헌바94 , 판례집 13-1, 1150, 1157-1158；헌재 2001. 9. 27. 2000헌마152 , 판례집 13-2, 338, 345 참조), 이 사건 규칙이 정하는 내용이 명백히 불합리하다거나 불공정하다고 볼 수 없는 한 입법부 내지 입법부로부터 위임받은 행정부의 재량은 존중되어야 할 것이다(헌재 2007. 4. 26. 2003헌마947 등, 판례집 19-1, 514, 531 참조).

살피건대, 이 사건 규칙이 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성하지 아니한 경우 이를 영점처리하도록 한 것은 앞에서 본 바와 같이 채점의 신속성, 공정성 및 효율성을 위한 것인데, 응시자가 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지의 문제번호를 정정받은 경우에는 채점에 있어서 해당 문제번호의 답안지에 답안을 작성한 것과 큰 차이가 없으므로, 채점의 신속성, 공정성이나 효율성을 해할 우려가 없게 된다.

따라서 이 사건 규칙이 답안지 제출 전에 시험관리관으로부터 답안지 문제번호를 정정받은 응시자와 이를 인식하지 못한 채 그대로 제출한 응시자를 차별하는 것에는 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다.

다. 소 결

결국 이 사건 규칙이 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하거나 평등권을 침해한다고 볼 수 없으므로, 헌법에 위반되지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유없어 이를 기각하기로 하여, 아래 6.과 같은 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

6. 재판관 조대현, 재판관 이동흡의 반대의견

우리는 이 사건 규칙의 직접성 요건에 대하여 다수의견과 달리 직접성 요건이 결여되었다고 판단하므로 아래와 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 법령에 대한 헌법소원심판에 있어 ‘직접성’ 요건

(1) 법률에 대한 헌법소원심판에 있어 ‘기본권침해의 직접성’을 요구하는 것은 일반적으로 당해 법률에서 예정한 구체적인 집행행위를 매개로 하여 그 법률이 비로소 국민 개인의 기본권에 영향을 미칠 수 있게 되므로 개개의 국민은 먼저 일반 쟁송의 방법으로 구체적인 집행행위를 대상으로 하여 그로 인한 기본권침해

에 대한 구제절차를 밟는 것이 순서이고 이는 최후ㆍ보충적인 기본권구제수단이라는 헌법소원심판의 본질로부터 당연히 요청되는 것이다(헌재 1998. 4. 30. 97헌마141 , 판례집 10-1, 496, 504). 즉 구체적인 집행행위가 존재하는 경우 그 집행행위를 대상으로 한 구제절차에서 문제된 해당 법률의 적용과 관련하여 전제된 사안의 사실적ㆍ법률적 관계를 심사하면서 해당 법률의 위헌 여부, 심판의 필요성 등을 법원에서 판단할 필요가 있으므로 집행행위의 근거가 되는 법률을 직접 헌법소원심판의 대상으로 삼아서는 아니 된다(헌재 1992. 4. 14. 90헌마82 , 판례집 4, 194, 202 참조).

한편, 헌법재판소는 그의 재판관할의 범위 내에서만 직접성 또는 보충성 요건에 대한 예외를 인정할 수 있다. 다시 말하자면, 이 사건 규칙에 대한 위헌심사가 헌법소원의 대상이 되는 경우에 비로소 직접성 요건의 충족 여부를 판단하는 의미가 있고 나아가 직접성 또는 보충성 요건의 예외를 인정할 여지가 있다할 것이다.

명령과 규칙이 구체적인 소송에서 재판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법 제107조 제2항에 따라 그의 위헌성을 간접적으로 심사할 수 있다. 그러나 명령과 규칙에 의하여 직접 기본권을 침해받은 경우에는 그의 위헌성을 심사받을 수 있는 길이 달리 없기 때문에, 헌법재판소는 이와 같이 직접 기본권을 침해하는 명령과 규칙에 대하여만 헌법소원심판을 청구할 수 있는 길을 열어 주었다. 따라서 심판대상조항에 따른 구체적인 집행행위가 존재하고 그 집행행위에 의하여 비로소 기본권의 침해가 현실적으로 발생하는 경우에는, 헌법재판소가 명령과 규칙의 위헌성 여부를 판단할 수 있는 경우에 해당하지 아니하므로 직접성 또는 보충성 요건의 예외를 인정할 여지가 없다(헌재 1998. 5. 28. 96헌마151 , 판례집 10-1, 695, 702-703 참조).

(2) 이러한 직접성 요건의 예외를 인정한 초기의 선례들도 법령이 일의적이고 명백한 경우라도 주로 집행행위의 존부 자체가 불명확하거나 전형적인 집행행위라고 보기 어려워 통상의 불복절차를 기대하기 어려운 사안에 대하여만 직접성 요건의 예외를 인정하였으며(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1 , 판례집 1, 9, 11；헌재 1995. 2. 23. 90헌마214 , 판례집 7-1, 245, 254 등 참조), 최근 헌법재판소 결정 중에도 법령의 내용이 일의적이고 확정적이지만 집행행위가 매개되어야 비로소 기본권 침해의 결과가 발생하고 집행행위 자체에 대한 권리구제수단이 존재한다는 등의 이유로 직접성을 부정한 바 있다(헌재 2004. 9. 23. 2003헌마231 , 판례집 16-2상, 586, 598-599；헌재 2006. 4. 27. 2004헌마562 , 판례집 18-1상, 574, 579-581 등 참조).

나. 직접성 요건의 예외 인정 여부

다수의견은 법규범이 집행행위를 예정하고 있더라도 법규범의 내용이 일의적이고 명백한 것이어서 집행행위 이전에 이미 국민의 권리관계를 직접 변동시키거나 국민의 법적 지위를 결정적으로 정하고 있는 경우 당해 법령을 헌법소원의 직접대상으로 삼을 수 있다고 하여 직접성 요건의 예외를 인정하고 있다.

(1) 그러나 법령의 내용이 일의적이고 집행행위에 재량의 여지가 없다고 하여 항상 직접성 요건의 예외를 인정할 경우 당사자가 집행행위를 다투지 않고 집행행위의 전제되는 근거규범만을 다툼으로써 집행행위에 불가쟁력이 발생할 수 있고, 이와 같이 불가쟁력이 발생한 집행행위에 대하여는 위헌결정의 효력이 미치지 않고 행정청이 집행행위를 직권으로 취소할 의무가 있는 것도 아니므로, 헌법재판소가 근거규범에 대하여 위헌결정을 한다고 하더라도 당사자는 불이익한 집행행위 자체를 취소할 방법이 없어 직접적인 권리구제를 받지 못하게 되는 결과가 발생한다. 따라서 법령의 내용이 일의적이라도 그것을 적용하는 집행행위가 매개되어 있는 이상 되도록 법원을 통한 권리구제를 일차적으로 선택하여 이에 집중할 수 있도록 국민을 유도하는 것이 국민의 기본권에 대한 실효적 보장을 위하여 더 바람직하다.

(2) 헌법소원에서의 직접성 요건은 국민의 기본권을 더 실효적으로 구제하는 길을 찾고 권리구제에 있어서 법원 등과 헌법재판소 사이에서 효율적으로 관할을 분배하기 위한 소송법적 요건이므로, 구체적 사례마다 국민의 권리구제라는 이념을 염두에 두고 신축적으로 판단하여야 한다. 따라서 비록 법령이 일의적이고 확정적이어서 행정청에게 재량의 여지가 없는 집행행위라고 하더라도, 그것이 전형적인 행정행위로서 일반법원에 소를 제기할 방법이 충분히 열려있고 법원을 통한 권리구제가 가능한 경우인지를 충분히 고려하여 직접성 요건의 예외 인정 여부를 판단하여야 할 것이다.

다. 결 론

살피건대, 이 사건 규칙은 사법시험 답안지의 점수 산정에 관한 기준을 정한 데 불과하여 위 기준에 따른 채점위원의 채점과 그 채점결과에 따른 법무부장관의 불합격처분이라는 구체적인 집행행위가 매개되지 않는 이상 이 사건 규칙 자체만으로는 청구인이 주장하는 기본권 침해의 결과가 발생한다고 볼 수 없다. 또한

위 집행행위에 대하여는 행정심판이나 행정소송이라는 전형적인 불복방법이 존재하고 위와 같은 절차를 통하여도 그 근거규범의 위헌 위법 여부에 따른 권리구제가 충분히 가능하므로 직접성 요건의 예외를 인정할 여지도 없다.

따라서 이 사건 규칙을 심판대상으로 하는 이 사건 헌법소원심판청구는 직접성 요건을 갖추지 못하여 부적법하다고 할 것이다.