서울행정법원 2018.7.10. 선고 2018구단57967 판결

2) 고용보험법 제70조 제2항 단서는 '육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 대통령령으로 정하는 사유로 육아휴직 급여를 신청할 수 없었던 사람은 그 사유가 끝난 후 30일 이내에 신청하여야 한다.'고 규정하고, 이에 따른 고용보험법 시행령 제94조는 제3호에서 '본인이나 배우자의 직계존속 및 직계비속의 질병·부상'을 규정하고 있는데, 원고의 시아버지 C은 2016. 2. 15. '상세불명의 위의 악성 신생물'의 병명으로 수술을 받은 뒤 장애기간을 2021. 2. 27.까지로 하는 장애진단을 받았고, 시어머니 D은 2016. 12. 30. '상세불명의 위의 악성 신생물'의 병명으로 수술을 받은 뒤 장애기간을 2021. 11. 20.까지로 하는 장애진단을 받았는바, 원고의 경우 아직 '본인이나 배우자의 직계존속 및 직계비속의 질병·부상'의 사유가 끝나지 않았다고 보아야 한다. 원고는 고용보험법 제70조 제2항 단서 및 같은 법 시행령 제94조 제3호에 따른 신청기간을 준수하였으므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 먼저 고용보험법 제70조 제2항 본문 규정(이하 '이 사건 법률조항'이라 한다)이 훈시규정에 해당한다는 원고의 주장에 관하여 살핀다.

2) 법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고, 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적 · 논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 아래와 같은 육아휴직 제도의 입법 취지와 목적, 육아휴직 급여 수급권의 법적 성격, 이 사건 법률조항을 비롯한 관련 법령의 문언과 체계, 그 개정 연혁 등을 모두 종합하여 보면, 이 사건 법률조항은 강행규정이 아니라 훈시규정으로 보는 것이 타당하다.

가) 육아휴직 제도의 의의와 기능

우리 헌법 제36조는 국가가 개인의 존엄과 양성의 평등을 기초로 성립되도록 보장하고, 모성보호를 위하여 노력하여야 한다고 규정하고 있다. 대한민국은 초저출산 사회가 십여 년째 계속되고 있고 2017년 합계출산율은 1.05명으로 추락하였는바, 일·가정 양립을 위한 양성의 동등한 육아참여를 지원하고 양육의 부담을 국가와 사회가 분담하는 것은, 초저출산으로 인한 초고령화 및 인구부족에 따른 국가적 재앙을 미연에 방지하기 위하여 시급하게 이행하여야 할 과제이다. 근로여성을 대상으로 시행된 구 남녀고용평등법(1987. 12. 4. 법률 제3989호로 제

정된 것) 상의 육아휴직제도는 여성근로에 대한 특별한 보호를 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항과 국가의 모성보호의무를 규정하고 있는 헌법 제36조 제2항에서 그 헌법적 근거를 찾아왔으나, 현행 육아휴직제도는 모성보호 및 근로여성의 직업능력 개발이라는 당초의 취지에서 한발 더 나아가 자녀양육의 지원을 통한 여성의 노동시장 참여장려 및 직장과 가정의 양립, 출산장려와 아동복지 제고, 남성의 가족책임 분담과 이를 통한 실질적인 가족 내 양성 평등의 달성이라는 사회적 기능을 수행하고 있다(헌법재 판소 2008. 10. 30. 선고 2005헌마1156 전원재판부 결정 참조).

민간 사업장의 경우 육아휴직은 대체로 무급으로 운용되므로 근로자는 육아휴직 기간에 상대적으로 경제적인 궁핍을 겪게 되며, 여기에 육아에 따른 경제적 부담까지 가중되는바, 육아휴직 기간에 대한 적절한 경제적 지원이 이루어지지 않는다면 근로자로서는 육아휴직 신청을 꺼리게 되고 더 나아가 출산 자체를 회피하게 됨으로써 초저 출산의 문제는 심화될 수밖에 없다. 이에 육아휴직 급여 수급권의 보장은 육아휴직 제도의 성공 및 출산률 제고를 위한 필수불가결한 전제가 된다.

나) 육아휴직 제도 및 육아휴직 급여의 체계 민간 근로자의 육아휴직은 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(이하 '남녀고용평등법'이라 한다) 제19조에 근거를 두고 있다. 근로자가 위 규정에 따라 만8세 이하 또는 초등학교 2학년 이하의 자녀를 양육하기 위하여 1년 이내의 기간을 정하여 사업주에게 육아휴직을 신청하면, 사업주는 대통령령으로 정하는 경우를 제외하고는 이를 허용하여야 한다. 국가공무원법 및 지방공무원법이 정하고 있는 공무원의 육아휴직 요건도 이와 같다.

한편, 민간 근로자의 육아휴직 급여의 요건 및 신청절차에 관하여는 고용보험법이 규정하고 있다. 육아휴직을 한 근로자가 육아휴직 급여를 지급받기 위하여는 육아휴직 신청과는 별도로 고용보험법 제70조 및 그 하위법령에 따라 직업안정기관의 장에게 육아휴직 급여를 신청하여야 한다. 이 점에서 육아휴직 수당에 관한 별도의 신청절차 없이도 육아휴직 수당을 지급받게 되는 공무원과는 차이가 있다(공무원의 육아휴직 수당은 '공무원수당 등에 관한 규정' 또는 '지방공무원 수당 등에 관한 규정'에 의하여 규율된다). 위와 같은 차이는, 민간 근로자의 경우 육아휴직 허용의 주체(사업자, 남녀고용평등법 제19조)와 육아휴직 급여 재원의 관리 및 지급 주체(국가, 고용노동부장관 내지 그 권한을 위임받은 직업안정기관의 장, 고용보험법 제70조 제1항, 제115조, 같은 법 시행령 제145조 제1항 제12호)가 상이함에서 비롯된 것으로, 현 제도의 체계 하에서는 불가피한 측면이 있으나, 다만, 민간 근로자의 육아휴직 급여 수급권에 관한 규정을 해석 · 적용함에 있어서는, 위 수급권이 공무원의 육아휴직 수당을 받을 권리에 비교하여 현저하게 열악한 지위에 처하거나 각 권리의 존속 내지 행사요건에 있어 본질적인 차이가 나지 않도록 하여야 할 것이다.

다) 육아휴직 급여 수급권의 성격

고용보험법 제6조, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률제13조에 의하면, 육아휴직 급여는 고용보험기금 중 실업급여를 지급하는 계정에서 지급하고 이 계정의 재원은 사용자와 근로자가 절반씩 납부한 보험료를 기초로 마련된다. 고용보험법 제70조 제1항 제1호는 '육아휴직을 시작한 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것', 즉 일정한 '자기기여'를 육아휴직 급여 지급의 요건 중 하나로 들고 있다. 나아가 육아휴직 급여 수급권은 수급권자에게 귀속되어 개인의 이익을 위하여 이용가능하며, 육아휴직 급여는 수급권자는 물론 그 가족의 생존 확보에 기여한다. 따라서 육아휴직 급여 수급권은 근로자 개인이 가지는 주관적 공권으로서, 사회적 기본권의 하나인 사회보장수급권으로서의 성격뿐만 아니라 재산권1)으로서의 성격도 지니고 있다고 할 것인바, 사회보장수급권인 이상 수급권의 구체적 내용을 정함에 있어서 입법자에게 재량이 있는 반면, 재산권으로서의 성격 또한 보유하고 있으므로 사회보장법령이 정한 권리의 요건을 지나치게 엄격하게 해석하거나 제한하는 해석은 지양해야 한다.

라) 육아휴직 급여 등 관련 규정의 내용과 제·개정 연혁 등

(1) 고용보험법 제70조 제1항 (육아휴직 급여 수급권의 발생 요건) 고용보험법 제70조 제1항은 육아휴직 급여 지급의 적극적 요건으로 ① 남녀고용평등법 제19조에 따른 육아휴직을 30일(근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가기간 90일과 중복되는 기간 제외) 이상 부여받았을 것(같은 항 본문)과 ② 육아휴직을 시작한 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간이 통산하여 180일 이상일 것(같은 항 제1호)을, 소극적 요건으로 ③ 같은 자녀에 대하여 피보험자인 배우자가 30일 이상의 육아휴직을 부여받지 아니하거나 남녀고용평등법 제19조의2에 따른 육아기 근로시간 단축을 30일 이상 실시하지 아니하고 있을 것을 들고 있다.

(2) 고용보험법 제107조 (소멸시효 및 그 중단 사유로서의 '신청') 고용보험법 제107조 제1항의 본문은 "제3장부터 제5장까지의 규정에 따른 지원금

· 실업급여 ·육아휴직 급여 또는 출산전후휴가 급여 등을 지급받거나 그 반환을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸한다."고 규정하고 있다. 그런데 고용보험법상의 '지원금'과 '실업급여'에 대하여는 위 소멸시효보다 단기의 신청기간을 정하고 있는 규정은 보이지 아니한다.

한편 고용보험법 제107조 제2항은 소멸시효의 중단에 관하여는 산업재해보상보험법 제113조를 준용하고 있는데, 산업재해보상보험법 제113조 제1항 본문은 "제112조에 따른 소멸시효(3년)는 제36조 제2항에 따른 청구로 중단 된다고 규정하고 있고, 산업재해보상보험법 제36조 제2항은 "(같은 법) 제36조 제1항에 따른 각종 보험급여는 수급권자의 청구에 따라 지급한다."고만 규정하고 있을 뿐 위 각종 보험급여의 청구기간에 관하여는 별도의 규정을 두고 있지 않다.

(3) 이 사건 법률조항 (고용보험법 제70조 제2항 본문) 이 사건 법률조항은 "제1항에 따른 육아휴직 급여를 지급받으려는 사람은 육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 육아휴직이 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청하여야 한다."라고 규정(이하 위 기간을 '신청기간'이라 한다)하고 있다.

그런데 고용보험법은 신청기간 규정이 소멸시효 규정보다 우선적으로 적용된다거나 신청기간을 준수하지 아니할 경우 소멸시효 규정을 배제한다는 등의 아무런 특별한 규정을 두고 있지 않다.

(4) 고용보험법 제75조 (출산전후휴가 급여 수급권의 발생 요건) 고용보험법 제75조는 출산전후휴가 급여 지급의 적극적 요건으로 ① 남녀고용평등법 제18조에 따라 피보험자가 근로기준법 제74조에 따른 출산전후휴가 또는 유산 · 사산휴가를 받은 경우로서, ② 휴가가 끝난 날 이전에 제41조에 따른 피보험 단위기간 이 통산하여 180일 이상일 것과, ③ 휴가를 시작한 날 이후 1개월부터 휴가가 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것을 요건으로 정하고 있다.

출산전후휴가 급여에 대하여도 고용보험법 제107조 제1항의 소멸시효 규정은 동일하게 적용된다.

(5) 육아휴직 급여 및 출산전후휴가 급여에 관한 고용보험법의 개정 연혁 등 육아휴직 급여와 출산전후휴가 급여에 관한 고용보험법의 개정 연혁은 별지2 기재와 같다. 육아휴직 급여와 출산전후휴가 급여는 고용보험법이 2001. 8. 14. 법률 제6509호로 개정될 때 각기 제55조의2 및 제55조의7로 신설되면서 현재 시행되는 고용보험법 제70조 또는 제75조와 유사한 취지의 요건을 규정하였다. 다만 구 고용보험법 제55조의2 제1항 제3호 본문은 육아휴직 급여의 지급을 위해 갖추어야 할 요건으로 '육아휴직 개시일 이후 1월부터 종료일 이후 6월 이내에 신청할 것'을 규정하고, 구 고용보험법 제55조의7 제2호 본문은 '산전후휴가종료일부터 6월 이내에 신청할 것'을 규정하였다.

고용보험법이 2005. 5. 31. 법률 제7565호로 개정되면서 육아휴직 또는 출산전후 휴가의 각 종료일로부터 '12월 이내에 신청할 것이라고 신청기간을 연장하여 규정하였고, 2007. 5. 11. 법률 제8429호로 전부 개정되면서 육아휴직 급여는 제70조에, 출산전 후휴가 급여 등은 제75조에 규정하며 육아휴직 급여에 관한 규정을 출산전후휴가 급여 등에 그대로 준용하는 등 위 두 급여에 대하여 유사한 내용 및 체제로 규정하였다.

이후 고용보험법이 2011. 7. 21. 개정되면서 제73조의2로 육아휴직 대신 근로시간 단축을 하는 근로자에게 근로시간 단축에 따른 소득 감소액을 보전하는 육아기 근로시간 단축 급여를 신설하고, 그 규정과 동일한 체제로 육아휴직 급여 중 신청기간에, 관하여 제70조 제1항 제3호의 규정을 삭제한 후 제70조 제2항을 신설하여 규정하였다. 즉, 2007. 5. 11. 법률 제8429호로 전부 개정된 고용보험법 제70조 제1항은 각호 외의 부분에서 "고용노동부장관은 ... 다음 각 호의 요건을 모두 갖춘 경우에 육아휴직 급여를 지급한다."라고 하면서 제3호에 "육아휴직을 시작한 날 이후 1개월부터 끝난 날 이후 12개월 이내에 신청할 것"이라고 규정하고 있었으나, 2011. 7. 21. 법률 제10895호로 개정되면서 위 제70조 제1항 제3호를 삭제하여 이를 요건에서 제외하고, 제70조 제2항에 별도로 신청기간에 관한 규정을 두었는데, 출산전후휴가 급여에 관하여는 여전히 '신청기간 내 신청할 것'을 요건 중 하나로 규정하고 있다.

마) 이 사건 법률조항의 해석

(1) 위와 같이 고용보험법은 육아휴직 급여 및 출산전후휴가 급여의 신청기간과 적용범위를 확대하는 방향으로 개정되어 왔고, 특히 개정 고용보험법은 출산전후휴가와 달리2) 육아휴직 급여의 경우 그 문언상 '신청기간 내 신청할 것'을 더 이상 급여의 요건으로 삼지 않고 있는바, 이는 민간 근로자의 육아휴직 급여 수급권의 실질적인 보장을 위한 입법자의 결단에 따른 것으로 봄이 타당하다. 즉, 이 사건 법률조항은 육아휴직의 부여와 육아휴직 급여 지급이 이원화되어 있는 현 제도의 체계상 직업안정기관의장에게 신청을 하지 아니하면 절차가 진행되지 않는다는 것을 환기시키고, 육아휴직 기간 중의 생계 지원이라는 제도의 목적을 달성할 수 있도록 조기 신청을 촉구하는 훈시규정으로서, 이 사건 법률조항의 '신청'은 육아휴직 급여를 지급받기 위한 절차이자 고용보험법 제107조 소정의 소멸시효 중단사유로서의 의미를 갖는다고 보아야 한다.

(2) 피고는 고용보험법 제70조 제2항이 '신청기간 내 신청할 것'이라는 규정을 두게 된 것은 사회보장급여로서의 육아휴직 급여의 특수성을 고려하여 육아휴직 종료일로부터 12개월이라는 합리적 기간 동안의 급여 신청권을 보장하는 한편 그 신청기간을 제한함으로써 고용보험기금의 재정적 안정을 확보하고 육아휴직 급여에 관한 법률관계를 조속히 안정시키려는 데 있으므로, 이 사건 법률조항을 강행규정으로 해석해야 한다고 주장한다.

그러나 육아휴직 급여 제도의 목적과 취지, 육아휴직 급여 수급권은 앞서 본 바와 같이 재산권적 성격도 보유하고 있는 점, 고용보험법 제107조 제1항은 육아휴직 급여를 지급받을 권리의 소멸시효를 3년으로 규정하고 있는바, 육아휴직 급여에 관하여 위 소멸시효 기간보다 짧은 신청기간을 두고, 그 신청기간이 도과한 경우에는 권리를 행사할 수 없도록 하려면, 일방의 권리를 희생하더라도 대립하는 당사자 사이의 조속한 법률관계의 안정을 꾀하기 위한 필요가 있어야 할 것인데, 육아휴직 급여의 재원이 되는 실업급여 계정에 대하여 일정한 자기기여가 있는 수급권자와 그 재원 마련에 별다른 기여가 없이 실업급여 계정을 관리할 뿐인 국가(고용노동부, 직업안정기관의 장) 사이에 수급권자의 급여 신청기간을 소멸시효보다 더 단기로 제한함으로써 도모하여야 할 '법률관계의 조속한 안정'이라는 이익을 상정할 수는 없는 점, 수급권자로서는 적어도 소멸시효 이내에서는 자신의 권리가 소멸하지 않는다는 신뢰가 형성되어 있을 것인바, 이미 고용보험법 제70조 제1항 요건의 구비로 발생하였고 제107조에 의한 소멸시효 완료 전까지 권리 존속에 대한 신뢰가 형성된 육아휴직 급여 수급권을, 소멸시효보다 단기의 신청기간 내에 신청하여야만 현실적으로 지급받을 수 있도록 하는 것은 고용보험기금의 재정적 안정 확보라는 목적으로 정당화될 수 없으며, 고용보험의 재정건전성은 근본적으로 보험료와 급여액 등을 적절히 조절하고, 부정하게 고용보험 급여를 수급하는 사람이 없도록 관리·감독하는 방법으로 달성하여야 할 것인 점, 또한 부정수급 등을 이유로 이미 지급한 급여 등을 반환받을 권리에는 3년의 소멸시효를 적용하면서 이와 대척점에 있는 급여를 지급받을 권리에는 사실상 1년의 소멸시효를 적용하는 것은 형평에 반하는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항에서 정한 '신청기간'이 육아휴직 급여 수급권 행사의 제척기간에 해당한다거나 신청기간 내 신청할 것'이 강행규정 내지 급여 수급권에 관한 절차적 요건에 해당한다는 취지의 피고의 주장은 받아들일 수 없다.

3) 원고가 육아휴직을 종료한 후 소멸시효 3년 이내에 피고에게 육아휴직 급여를 신청한 것은 역수상 명백하여 여전히 피고에게 육아휴직 급여를 받을 권리가 있다고 할 것이므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있고, 이와 다른 전제에서 원고의 신청을 받아들이지 아니한 피고의 이 사건 처분은, 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 위법하다.

3. 결론

원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.