대전고등법원 2018.8.16. 선고 2018누10970 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결의, ① 제2면 제6행, 같은 면제7행의 각 "석명농도측정"을 각 "석면농도측정"으로, ② 제3면 제15행의 "산업위생관리 산업기사"를 "산업위생관리기사"로, ③ 제4면 제1행의 "별표 20의 2거6)"을 "별표 20 행정처분기준 중 2. 항의 거목 6)"으로 각 고치는 외에는, 제1심판결 중 1.항 부분의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결 제5면 제5행의 "처분된 점" 다음에 ", 구 산업안전보건법 시행규칙(2017. 10. 17. 고용노동부령 제197호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산업안전보건법 시행규칙'이라 한다) 제143조의2 제2항에 의하더라도 처분 상대방의 고의·과실 여부와 그 밖의 정상을 참작하여 행정처분을 감경할 수 있는 점"을 추가하는 외에는, 제1심판결 중 2.의 가.항 부분의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

나. 관련 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 절차위반 여부

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, ①① 제1심판결 제5면 제11행의 "살피건대, 다음에 "산업안전보건법에서 이 사건 처분과 같이 업무정지 처분을 하는 경우에 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 별도로 규정하고 있지 않은 이상, 피고는 원고에게 이 사건 처분을 하기 전에 사전통지 및 의견청취 절차를 거치면 되는데(행정절차법 제21조 제1항, 제22조 제3항),"를 추가하고, ② 제1심판결 제5면 제16, 17행의 "보 이는"을 "보이는데다 원고로부터 2017. 4. 28. 그에 대한 의견을 제출받은"으로 고쳐 쓰는 외에는, 제1심판결 중 2.의 다.1)항 부분의 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

2) 이 사건 처분사유의 존부

가) 관련 규정

(1) 건축물 등의 철거·해체작업 전 석면조사 실시 및 기관석면조사 관련 서류 작성건축물이나 설비를 철거·해체하려는 경우, 대통령령으로 정하는 규모 이상의 건축물이나 설비의 소유주 등(이하 '건축물 소유주 등'이라 한다)은 석면조사기관으로 하여금 기관석면조사 즉, 해당 건축물이나 설비의, ① 석면 함유 여부, ㉡ 석면이 함유된 자재의 종류, 위치 및 면적, Ⓒ 함유된 석면의 종류 및 함유량을 조사하도록 하여야 하는데(산업안전보건법 제38조의2 제2항), 석면조사기관이 기관석면조사를 실시한 때에는 '석면조사 결과서'를 작성하여야 한다(구 산업안전보건법(2017. 4. 18. 법률 제14788호로 개정되어 2017. 10. 19. 시행되기 전의 것, 이하 '구 산업안전보건법'이라 한다) 제38조의2 제2, 6항, 구 산업안전보건법 시행규칙 제80조의4 제3항, 구 석면조사 및 안전성 평가 등에 관한 고시(2018. 6. 26. 고용노동부고시 제2018-51호로 개정되기 전의 것, 이하 '이 사건 고시'라 한다) 제8조). 석면조사기관이 석면조사 결과서와 같은 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우, 석면조사기관은 업무정지처분 또는 지정취소처분을 받을 수 있다(구 산업안전보건법 제63조의2 제2항, 산업안전보건법 제15조의2 제1항 제5호, 제38조의2 제7항, 구 산업안전보건법 시행령(2017. 10. 17. 대통령령 제28368호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 산업안전보건법 시행령'이라 한다) 제30조의6 제2호, 구 산업안전보건법 시행규칙 제143조의2 제1항, [별표 20] 행정처분기준 중 2.항의 거목 6)}.

(2) 석면 해체·제거작업 후 공기 중 석면농도의 측정 및 관련 서류의 작성기관석면조사 대상으로서 대통령령으로 정하는 함유량과 면적 이상의 석면이 함유되어 있는 경우 건축물 소유주 등은 석면해체·제거업자로 하여금 그 석면을 해 체·제거하도록 하여야 하고(산업안전보건법 제38조의4 제1항), 석면해체·제거업자는 석면해체·제거작업이 완료된 후 석면조사기관에 소속된 산업위생관리산업기사 또는 대기환경산업기사 이상의 자격을 가진 자나 지정측정기관에 소속된 산업위생관리산업기사 이상의 자격을 가진 자로 하여금 '공기 중 석면농도'를 측정하게 하여야 한다(산업안전 보건법 제38조의5 제1, 2항, 구 산업안전보건법 시행규칙 제80조의10). 석면농도를 측정하게 되면 석면농도를 측정한 석면조사기관 또는 지정 측정기관은 '석면농도측정 결과표'를 작성하여야 하고, 석면해체·제거업자는 석면농도측정 결과보고서에 석면농도측정 결과표를 첨부하여 석면농도기준의 준수 여부에 대한 증명자료로 관할 지방노동관서의 장에게 제출하여야 한다(산업안전보건법 제38조의5 제2항, 구 산업안전보건법 시행규칙 제80조의 11 제2항, 제80조의 12, 이 사건 고시 제12조).

나) 이 사건 처분의 근거 규정 여부

(1) 앞서 본 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 석면조사기관인 원고는 석면해체·제거업자인 도구건설(주)로부터 의뢰를 받아 기관석면조사 대상인 C공장에 관하여 실시한 공기 중 석면농도측정 결과를 이 사건 결과표에 적으면서 실제 측정을 하지 않은 F를 측정자로 허위 기재한 사실을 인정할 수 있는데, 이 사건 결과표를 피고가 주장하는 것처럼 '기관석면조사 관련 서류'로 보아 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우의 처분기준을 근거로 이 사건 처분을 할 수 있는지가 문제되는바, 이에 관하여 살펴본다.

(2) 우선 앞서 본 것처럼, ① '석면조사 결과서'는 구 산업안전보건법 시행령 제30조의6 제2호에 규정된 '산업안전보건법 제38조의2 제2항의 기관석면조사 관련 서류'(이하 '기관석면조사 관련 서류'라 한다)에 해당하는데, 석면조사기관이 건축물 등의 철거·해체작업 전 해당 건축물 등의 석면 함유 여부, 석면이 함유된 자재의 종류, 위치 및 면적, 함유된 석면의 종류 및 함유량 등을 조사한 후 작성하는 것으로, 이는 건축물 등의 철거·해체작업 전에 정확한 석면조사를 통하여 작업 중에 발생할 수 있는 석면피해를 예방하는데 그 취지가 있는데 반하여, ② '석면농도측정 결과표'는 석면조사기관 외에도 지정측정기관이 석면 해체·체거작업 후 공기 중 석면농도를 조사한 후 작성하는 것으로, 이는 석면 해체·체거작업 후 이루어지는 건축물 철거·해체 작업 중에 근로자들이 석면에 일정 기준 이상 노출되는 것을 방지하기 위한 취지인바, '석면조사 결과서'와 '석면농도측정 결과표'는 그 근거 법령 및 취지, 작성 주체, 작성 시점, 기재 내용 등에서 분명하게 구별된다. 역시 앞서 본 것처럼, 석면조사기관이 석면조사 결과서와 같은 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우, 석면조사기관은 업무정지처분 또는 지정취소처분을 받을 수 있는 반면, 구 산업안전보건법, 산업안전보건법 시행령 및 구 산업안전보건법 시행규칙의 관련 규정을 모두 살펴보더라도, 이 사건과 같이 석면조사기관이 석면농도측정 결과표를 거짓으로 작성한 경우에 대하여 업무정지처분 등을 할 수 있도록 하는 명시적인 근거규정은 없는 것으로 보인다.

(3) 이와 관련하여 피고는, ① 구 산업안전보건법 시행규칙 제143조의2 [별표 20] 행정처분기준 중 1.항의 사목에는 '개별기준에 열거되어 있지 않은 위반사항에 대해서는 개별기준에 열거된 유사한 위법사항의 처분기준에 준하여 처분해야 한다'고 규정되어 있는 점, ② 공기 중 석면농도의 측정도 기관석면조사 대상인 건축물이나 설비를 대상으로 하는데다, 석면조사기관에 소속된 산업위생관리산업기사 또는 대기환경산업 기사 이상의 자격을 가진 사람에 의하여 측정하도록 되어 있는 점 등을 근거로, 석면농도측정 결과표 또한 기관석면조사 관련 서류로 보아 이 사건과 같이 석면조사기관이 석면농도측정 결과표를 거짓으로 작성한 경우에 있어서도 위 개별기준에 열거되어 있는 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우의 처분기준에 따라 처분할 수 있는바, 이 사건 처분사유가 존재한다고 주장한다.

그러나, 앞서 본 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 결과표를 기관석면조사 관련 서류로 볼 수 없으므로 석면조사기관인 원고가 이 사건 결과표를 거짓으로 작성한 경우를 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우와 같다고 볼 수 없는데다 이 사건에 관하여 구 산업안전 보건법 시행규칙 제143조의2 [별표 20] 행정처분기준 중 1.항의 사목의 규정을 적용하는 것도 타당하지 않으므로, 위 개별기준에 열거되어 있는 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우의 처분기준에 의하여 처분할 수는 없다고 판단된다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 앞서 본 것처럼 '석면농도측정 결과표'는 '석면조사 결과서'와 그 근거 법령 및 취지, 작성 주체, 작성 시점, 기재 내용 등에서 분명한 차이가 인정되는바, 단지 '석면농도측정 결과표'의 작성을 위한 공기 중 석면농도의 측정이 피고가 주장하는 것처럼 기관석면조사 대상인 건축물 등을 대상으로 하는데다, 석면조사기관에 소속된 산업위생관리산업기사 또는 대기환경산업기사 이상의 자격을 가진 사람에 의하여 이루어지도록 되어 있다는 사정만으로는 이 사건 결과표를 기관석면조사 관련 서류에 해당한다고 보기는 어렵다.

② 구 산업안전보건법 시행규칙 제143조의2 [별표 20] 행정처분기준 중 1. 항 사목의 '개별기준에 열거되어 있지 않은 위반사항에 대해서는 개별기준에 열거된 유사한 위법사항의 처분기준에 준하여 처분해야 한다'는 규정이 제재적 행정처분의 일반적인 근거규정으로 삼을 수 있는 것인지 자체가 의문인데다, 설령 위 규정이 제재적 행정처분의 근거규정으로 유효하다고 보더라도 이는 해당 시행령 규정 내용이 추상적이거나 그 구체적 위임에 따라 해당 시행규칙에서 그에 관한 규정을 두고 있는 경우에 위 시행규칙에서 미처 규정하고 있지 않은 내용에 비로소 적용될 수는 있다고 할 것이다. 그러나 이와 달리 해당 시행령 규정이 상세한 내용을 담고 있으면서 해당 시행규칙에 대하여도 개별적인 사항에 한정하여 구체적으로 위임이 이루어지고 있어 해당 시, 행규칙이 이를 보다 구체화하는 정도의 내용만을 규정하고 있는 경우에는, 위 규정을 제재적 행정처분의 근거로 삼을 수는 없다고 할 것이다.

③ 이 사건의 경우도, 구 산업안전보건법 시행령 제30조의 6을 살펴보면, ① 위 규정이 신설된 2009. 7. 30.에는 '정당한 사유 없이 석면조사 업무를 거부한 경우' (제1호), '법 제38조의2 제1항 각 호의 석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우'(제 2호), '법 제38조의2 제2항에 따라 노동부령으로 정하는 조사 방법과 그 밖에 필요한 사항을 위반한 경우'(제3호), '법 제38조의2 제4항에 따라 노동부장관이 실시하는 석면조사기관의 석면조사 능력 평가를 받지 아니하거나 부적합 판정을 받은 경우(제4호), '제30조의4에 따른 인력기준에 해당하지 않은 사람으로 하여금 석면조사 업무를 수행하게 한 경우 (제5호), '관계 공무원의 지도·감독 업무를 거부 방해 기피한 경우(제6호)와 같이 세부적인 내용을 석면조사기관의 지정취소 또는 업무정지 사유로 정하면서 시행규칙에 대하여 개별적이고 구체적인 내용에 한정하여 위임을 하고 있었다. 더욱이 산업안전보건법 시행령은 2012. 1. 26. 석면조사기관의 지정취소 또는 업무정지 사유에 '법 제38조의5 제2항에 따른 자격을 갖추지 아니한 자로 하여금 석면농도를 측정하게한 경우'와 '법 제38조의5 제2항에 따른 석면농도 측정 방법을 위반한 경우'를 추가하면서도, 여전히 '석면농도측정 결과표를 거짓으로 작성한 경우'에 관한 규정은 두고 있지 않고 있는바, 이러한 규정 내용과 연혁에 비추어 같은 법 시행령이 시행규칙에서 새로운 석면조사기관의 지정취소 또는 업무정지 사유를 창설적으로 규정할 수 있도록 위임하였다고 볼 수도 없다. 이러한 점에서 보더라도, 위 [별표 20] 행정처분기준 중 1. 항 사목의 규정을 제재적 행정처분의 근거로 삼을 수 없음은 분명하다.

(④나아가 석면농도의 측정은 원고와 같은 석면조사기관뿐만 아니라 '지정 측정기관'에 소속된 산업위생관리산업기사 이상의 자격을 가진 사람에 의하여도 할 수 있는데, 지정측정기관은 작업환경측정 및 그에 따른 시료의 분석을 하는 기관으로 석면조사기관이 하는 기관석면조사는 할 수 없는바, 지정측정기관이 기관석면조사 대상인 건축물에 관하여 석면해체·제거업자로부터 공기 중 석면농도 측정을 의뢰받아 작성한 석면농도측정 결과표는 기관석면조사 관련 서류로 해석할 수 없다. 따라서 피고 주장에 따르자면, 석면조사기관이 석면농도측정 결과표를 거짓으로 작성한 경우에는 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우로 보아 업무정지처분을 받게 되는 반면, 지정측정기관이 석면농도측정 결과표를 거짓으로 작성한 경우에는 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성한 경우에 해당하지 않아 업무정지처분을 받지 않게 되는 부당한 결과에 이르게 될 수 있다.

⑤ 석면해체·제거작업을 하는 근로자뿐만 아니라 국민의 건강상 안전이라는 중요한 공익을 위해 석면농도측정 결과의 객관성·신뢰성을 확보할 필요가 있는 점에서, 이 사건과 같이 '석면농도측정 결과표가 거짓으로 작성된 경우'를 석면조사기관의 지정취소 또는 업무정지 사유에 해당하지 않는다고 볼 경우 규제의 공백이 있다고 할 수도 있다. 그러나 이러한 규제의 공백은 법령의 개정으로 해결해야 할 문제이지 제재적 행정처분의 상대방인 원고에게 불리한 방향으로 관련 규정을 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용될 수 없다.

다) 소결

따라서, 원고가 이 사건 결과표에 실제 측정을 하지 않은 F를 측정자로 기재하였다고 하더라도 이 사건 결과표를 기관석면조사 관련 서류로 볼 수 없는 이상, 원고가 기관석면조사 관련 서류를 거짓으로 작성하였음을 전제로 하는 이 사건 처분사유를 인정할 수 없다. 이 사건 처분은 더 나아가 처분사유의 부존재에 관한 나머지 원고의 주장 및 피고의 재량권 일탈·남용 여부에 관하여 살필 필요없이 위법하므로 취소되어야 한다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는바, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 이 사건 처분을 취소하기로 한다. 한편, 이 사건 기록에 나타난 자료에 의하면, 이 사건 처분의 효력으로 말미암아 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 달리 그 효력의 정지로 인하여 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 사정도 보이지 아니하므로, 직권으로 이 사건 판결 확정시까지 이 사건 처분의 효력을 정지한다.