2007고단1471 가. 업무상배임

나. 업무상횡령

1. 정 00

주거 서울 중구 00동 00아파트 00동 00호

본적 대구 달성군 00읍 00리 00

2. 정00

주거 대구 달서구 00동 00아파트 00동 00호

본적 대구 달성군 00읍 00리 00

3. 정 00

주거 대구 달서구 00동 00아파트 00동 00호

본적 대구 달성군 00읍 00리 00

4. 정 00

주거 대구 수성구 00동 00

본적 대구 달성군 00읍 00리 000

신승우

변호사 허명, 이용우, 하경환 ( 피고인 모두를 위하여 )

2007. 6. 26 .

피고인 정00을 징역 8월에 처한다 .

다만, 피고인 정00에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다 .

피고인 정00, 정 00. 정00에 대하여 형의 선고를 각 유예한다 .

이 사건 공소사실 중 피고인들이 2004. 10 23. 정00, 정00, 정00. 정00, 정00에게 , 2004. 11. 일자불상경 정00에게 각 금 30, 000, 000원을 지급하여 피해자에게 손해를 가하였다는 업무상배임의 점은 무죄 .

범죄사실

피고인 정00은 피해자인 00 문중의 회장으로 재직하던 자, 피고인 정00은 총무로 재직하던 자. 피고인 정00는 재무로 재직하던 자, 피고인 정00은 위 문중의 이사인 바, 피고인들과 위 문중 감사인 공소외 정00, 이사인 정00은 각 위 문중의 의결기관인 이사회의 구성원으로서 위 문중 재산의 보존 및 관리 업무에 종사하여 오던 중, 피고인들은 위 공소외인과 각 공모하여 , 1. 2004. 10. 20, 대구 달서구 소재 위 문중 사무실에서, 문중재산의 분배문제로 다툼이 있던 같은 문중원인 공소외 정00 등이 문중의 임원으로 있는 피고인 정00, 정00과 위 정00의 개인 재산에 대하여 가압류 등을 할 것에 대비하여 위 재산의 은닉에 필요 .한 가등기 비용을 문중 재산으로 지출하기로 결의하고 , 2004. 10. 26. 위 문중 사무실에서 피고인 정00는 업무상 보관중인 위 문중 자금 중 금 2, 209, 740원을 인출한 다음 같은 날 대구 수성구 범어동에 있는 김대봉 법무사 사무실에서 피고인 정00 소유의 대구 달서구 00동 00번지 제3층 302호, 대구 달성군 00읍 00리 00번지 묘지 1, 081㎡. 대구 달서구 00동 00번지 대 364. 정00 소유의 대구 달서구 00동 00번지 대 148m, 같은 동 00번지 전 127㎡, 피고인 정00 소유의 대구 달성군 00 00리 00번지 답 약 440평에 대한 소유권이전청구권 가등기신청을 의뢰 하면서 김대봉 법무사에게 그 비용으로 2, 209, 740원을 임의로 지급하여 이를 횡령하고 , 2. 2003. 10. 27. 경 위 문중의 소유인 대구 달성군 00 00리 산 00번지 임야 22, 204m² 등을 매각하면서 계약금 770, 000, 000원을 다사농협 거래의 문중계좌에 예치하고 2004. 9. 24. 경 잔금 약 78억원을 국민은행 거래의 문중계좌에 예치하면서 위 문중 재산 매각대금을 인출하기 위해서는 피고인 정00, 정00, 정00과 위 정00 등 4명의 동의가 필요하도록 위 은행들과 약정하였는데, 피고인 정00이 위 약정을 기화로 위 예금지출 동의를 거부하면서 자신의 지분조로 위 매각대금의 약 1 / 4에 해당하는 20억원을 달라고 요구하자, 2004. 9. 30. 개최된 제45회 문중 이사회에서 문중 통장 지출 거부를 이유로 피고인 정00을 이사 명의에서 제외하고 보상 대우를 반대하기로 이미 결의하였음에도 불구하고, 그 무렵 대구 00 문중에서도 위 문중 재산 매각대금에 대한 권리를 주장하고 위 문중 재산 매각대금에 대하여 압류할 것으로 예상되어 위 예금을 급박하게 인출하여야 할 처지에 이르게 되자, 2004. 10. 일자불상경 위 문중 회의실에서 피고인 정00에게 50, 000, 000원을 지급하기로 결의하고 , 2004. 10. 8. 경 위 문중 회의실에서 위 문중의 규약에 맞게 문중원 전체를 위하여 문중 재산을 보전, 관리하여야 할 업무상 임무에 위배하여 피고인 정00는 공로금 명목으로 피고인 정00에게 50, 000, 000원을 지급하여 피고인 정00으로 하여금 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 문중에게 동액 상당의 재산상 손해를 가하였다 .

증거의 요지

1. 피고인들의 각 법정진술

1. 피고인 정00. 정00 및 정00, 정00에 대한 각 검찰 피의자신문조서 ( 정00 진술 부분 일부 포함 )

1. 정00에 대한 경찰 진술조서 일부

1. 00문중결산보고서, 문중총회 회의록, 각 문중이사회 회의록

피고인들의 변소에 관한 판단

피고인들은, 위 각 범죄사실에 관하여, 위와 같은 지출은 모두 적법한 이사회의 의결을 거쳤으므로, 죄가 될 수 없다는 취지로 변소하고 있다 .

그러나, 뒤에서 보는 바와 같이, 이사회의 의결 내용 자체가 문중재산의 관리 · 보전 임무에 위배되는 것일 때에는 업무상횡령 또는 배임죄가 성립할 수 있다고 보아야 할 것인데, 우선 위 1. 항의 범죄사실에 관하여는, 문중 소유의 재산과 개인 재산은 엄연히 구분되어야 할 것으로서 비록 문중의 임원으로 일하고 있던 피고인 등의 재산에 대하여 당시 정00 측의 가압류 조치가 예상된다고 할 지라도 이를 회피하기 위하여 친척 등 타인의 명의로 허위의 가등기를 경료하기 위한 목적으로 문중의 자금을 사용하였다면 , 이는 어디까지나 문중재산을 관리 · 보전하여야 할 임무에 위배되는 행위라고 할 것이므로, 이에 대하여는 업무상횡령죄의 죄책을 부담할 수 밖에 없다 .

다음으로, 위 2. 항의 범죄사실에 관하여 보건대, 피고인 정00에 대하여 공로금 5천만원을 지급하기로 한 위 이사회의 결의는, 당시 분쟁 중이었던 옥포 00 문중의 가압류가 예상되는 긴박한 상황에서 거액의 문중 재산매각대금이 예치되어 있는 예금을 출금하기 위해서는 자신의 동의가 있어야 한다는 사실을 이용한 피고인 정00의 부당한 요구에 의한 것으로서, 결코 그 지급이 정당하다고는 볼 수 없으므로, 피고인들의 위와 같은 행위는 문중과의 신임관계를 저버리는 것으로 판단되고, 이는 업무상배임죄에 해당한다고 할 것이다 .

따라서, 피고인들의 위 변소는 이유 없어 모두 받아들이지 아니한다 .

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 ( 피고인들 ) : 각 형법 제356조, 제355조 제1항, 제2항, 제30 조

2. 형의 선택 ( 피고인들 )

· 피고인 정00, 정00, 정00 : 각 벌금형 선택

· 피고인 정00 : 징역형 선택

3. 경합범 가중 ( 피고인들 ) : 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 4. 노역장 유치 ( 피고인 정00, 정00, 정00 ) : 각 형법 제70조, 제69조 제2항

5. 집행유예 ( 피고인 정00 ) : 형법 제62조 제1항

6. 선고유예 ( 피고인 정00, 정00, 정00 ) : 각 형법 제59조 제1항

7. 유예된 형 ( 피고인 정00, 정00, 정00 ) 피고인 정00, 정00, 정00를 각 벌금 2, 000, 000원에 처한다 .

위 피고인들이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 각 50, 000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인들을 노역장에 유치한다 .

무 죄 부분

1. 공소사실의 요지

피고인들이 문중원으로 있는 00 문중은 만 20세 이상의 남자로 구성되어 있고 선조의 분묘 및 문중 재산의 보존과 관리에 만전을 기하며 문중원 상호간의 친목을 도모함이 위 문중의 목적 이고, 2004. 10. 4. 개최된 46차 문중 이사회에서 " 1984. 10. 5. 이전생 ( 만 20세 이상의 성인 ) 에게 문중 재산에서 1인당 30, 000, 000원을 지급하고 1985. 10 .

5. 이전 생은 총회에서 결의하여 지급한다 " 라고 결의하였으므로 이에 맞게 전체 문중원들을 위하여 문중 재산을 보존하고 관리하여야 할 업무상 임무가 있음에도 불구하고 문중원이 아닌 20세 미만의 피고인 등의 후손에게도 문중재산 매각대금을 분배하기로 공소외 정00, 정00과 공모하여 , 2004. 10. 20. 위 문중 사무실에서 위와 같은 업무상 임무에 위배하여 " 총회에서 결 의하여 지급한다 " 는 위 46차 문중 이사회 결의를 배제하고 " 1985. 10. 5. 이전 생에 대해서도 지급한다 " 는 내용으로 결의한 다음, 총회 결의를 거치지 아니하고 문중 규약을 변경하지 아니한 채, 피고인 정00가 2004. 10. 23. 문중원이 아닌 공소외 정00 ( 피고인 정00의 조카 ), 정00 ( 피고인 정00의 자 ), 정00 ( 피고인 정00의 자 ), 정00, 정00에게 , 2004. 11. 일자불상경 문중원이 아닌 공소외 정00에게 각 위 문중 사무실에서 각 30, 000, 000원을 지급하여 위 6명으로 하여금 각 동액 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 문중에게 180, 000, 000원 상당의 재산상 손해를 가하였다 .

2. 판 단

위 공소사실에 대하여, 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 2004. 10. 20. 적법하게 개최된 제47차 문중 이사회에서 " 1985. 10. 5. 이전 생에 대해서도 지급한다 " 라고 적법하게 결의하였고, 위 결의에 따라 위 공소사실 기재와 같이 정00을 비롯한 총 6명에 대하여서도 각 3천만원씩 지급한 것이므로, 업무상배임죄가 될 수 없다는 취지로 주장하고 있다 .

살피건대, 이 사건 각 증거에 의하면, 문중규약에는, 문중의 기본재산을 처분하고자 할 때에는 이사회의 의결을 거치도록 되어 있고, 당시 문중의 임원들인 피고인들은 2004. 10. 20. 제47차 문중 이사회를 개최하여 참석한 13명 전원의 찬성으로 위 주장과 같은 결의를 한 사실을 인정할 수 있는바, 결국 피고인들에 대한 업무상배임죄의

죄책을 묻기 위해서는, 위 이사회 자체가 부적법하거나 그 결의 내용이 문중 재산의 관리 · 보전 임무에 위배되는 것이라는 점이 입증되어야만 할 것이다 .

그런데, 우선 위 문중 이사회 자체가 부적법하게 개최되었다는 점에 관하여는, 이를 인정할 아무런 증거가 없고, 다음으로 위 결의 내용에 관하여 보건대, 원래 문중원은만 20세 이상의 남자로 구성되어 있는 관계로 2004. 10. 4. 개최된 46차 문중 이사회에서는 만 20세에 해당하는 ' 1984. 10. 5. 이전 생 ' 에게만 1인당 3천만원씩 지급하고만 19세에 해당하는 ' 1985. 10. 5. 이전 생 ' 에 대하여는 별도의 총회 결의를 통하여 그 지급 여부를 결정하기로 의결하였으나, 위 의결 후 만 20세에서 며칠 또는 몇 달이 모자라 위 분배금을 받지 못하는 사람들의 불만이 제기되고 당시 사회적으로도 성인 연령을 만 19세로 하자는 논의가 한창 진행되고 있자 이 점을 감안하여 47차 문중 이사회에서 위와 같이 만 19세에 해당하는 자에게도 위 분배금을 지급하기로 결의한 사실 , 이에 따라 만 19세에 해당하는 피고인 정00의 아들인 정00, 피고인 정00의 아들 정00 , 피고인 정00의 조카 정00 외에 정00, 정00, 정00 등 총 6명에게 각 3천만원을 지급한 사실. 그 후 피고인들은 2004. 11. 30. 개최된 문중총회에서 위와 같은 이사회의 의결에 대하여 다시 추인을 받기 위하여 안건으로 상정하려고 하였으나 당시 문중 재산분배를 요구하고 있던 옥포00문 중원들과의 충돌로 말미암아 위 의결 자체가 무산된 사실 등을 종합하여 보면, 위 결의 내용이 문중과의 신임 관계를 저버릴 정도로 비합리적 이거나 오로지 피고인들만의 이익을 도모하기 위한 것으로서 문중원 전체의 의사에 반한다고는 보기 어렵다고 할 것이다 .

그렇다면, 피고인들이 위 47차 이사회 결의를 통하여 문중 재산을 보존 · 관리해야 할 업무상 임무를 위배한 채 문중에게 어떠한 손해를 가하였다는 점을 전제로 한 위 공소사실은, 그 범죄의 증명이 없다고 할 것이므로, 형사소송법 제325초 후단에 의하여 무죄를 선고한다 .

양형이유 ( 피고인 정00, 정00, 정00 ) 거액의 문중 재산 분배를 둘러싼 다른 문중과의 법적 분쟁과정에서 발생한 것으로서 그 동기에 어느 정도 참작할 바 있고, 이 사건 발생 이후인 2007. 4. 21. 개최된 문중총회에서 위 47차 문중 이사회의 의결을 다시 추인하면서 피고인들에 대하여 선처를 바라고 있는 점 등을 참작하여 벌금 2, 000, 000원의 선고를 유예하기로 함 .

( 피고인 정00 ) 비록 피해자 문중과 합의되기는 하였으나, 문중의 궁박한 상태를 이용하여 공로금 명목으로 5천만 원이라는 거액을 받아가는 등 다른 피고인들에 비하여 그 죄질이 무겁다고 할 것이므로, 집행유예의 판결을 선고하기로 함 .

판사손현찬