구 관습법하에서 혼례식만 거행한 부부쌍방이 모두 사망한 경우 그 혼인신고를 하기 위하여 과거의 혼인사실의 존재확인을 구할 이익이 있는지 여부

형식혼주의(법률혼주의)를 채택하기 시작한 조선민사령 또는 조선호적령 시행전의 구 관습법하에서 혼인신고없이 혼례식만을 거행한 당사자에 대하여 민법 부칙 제2조에 따라 현행 법률혼으로서의 효력이 인정된다고 하더라도 위 혼인당사자가 모두 사망한 이상 그 혼인관계는 소멸하여 버렸고 현행법상 부부쌍방이 모두 사망한 경우 제3자가 그 혼인신고를 할 수 있는 방법이 없으므로 위 사망한 당사자의 혼인신고를 하기 위하여 그들 사이에 과거의 혼인사실의 존재확인을 구함은 확인의 이익이 없어 부적법하다.

민사소송법 제228조 , 가사심판법 제2조 제1항 제3호 나목

청구인 1 외 1인

검사

서울고등법원 1987.11.9 선고, 87르261 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인들의 부담으로 한다.

상고이유를 판단한다.

형식혼주의(법률혼주의)를 채택하기 시작한 조선민사령 또는 조선호적령 시행전의 구관습법하에서 혼인신고 없이 혼례식만을 거행한 당사자에 대하여 민법 부칙 제2조에 따라 현행 법률혼으로서의 효력이 인정된다고 하더라도 위 혼인당사자가 모두 사망한 이상 그 혼인관계는 소멸하여 버렸고 현행법상 부부쌍방이 모두 사망한 경우 제3자가 그 혼인신고를 할 수 있는 방법이 없으므로 위 사망한 당사자의 혼인신고를 하기 위하여 그들 사이에 과거의 혼인사실의 존재확인을 구함은 확인의 이익이 없어 부적법하다고 할 것이다.

따라서 망 청구외 1과 망 청구외 2 간의 혼인신고를 등재하기 위한 전제로서 그들이 1923.3.3 혼인한 사실이 있다는 확인의 청구는 그 확인의 이익이 없어 부적법하다고 판시한 원심의 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.