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서울고법 1966. 3. 31. 선고 66구23 제1특별부판결 : 상고
[불합격처분취소등청구사건][고집1966특,461]
판시사항

공립학교의 입학시험에 있어서의 불합격처분이 행정소송의 대상이 될 수 있는지 여부

판결요지

공립학교의 입학시험에 있어서의 불합격처분은 하나의 영조물사용권에 관한 허가를 거부하는 처분으로서 이는 행정소송의 대상이 된다고 할 것이다.

원고

원고

피고

경기중학교장

주문

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

청구취지

원고 소송대리인들은 피고가 1965.12.12.원고에 대하여 한 1966학년도 경기중학교 제1학년 입학시험에 있어서의 합격자임을 확인한다라는 판결을 구하였다.

이유

(1) 피고가 관리하고 있는 공립 경기중학교에 있어서의 1966학년도 제1학년 입학 정원이 500명인데 1,259명이 지원을 하여 왔으므로서 피고가 교육법시행령 제77조 에 따라서 그 선발고사를 하게 되었고, 원고도 위 1,259명중의 한 사람으로서 이에 응시하게 되었던 바, 그 고사 방법의 하나인 필답고사 문제중 국어과 제1문과 음악과 제2문이 각각 별지기재와 같았으며, 원고는 위 국어과 문제에 관하여 미리 제시된 ① 내지 ④의 네가지 답안(이른바 사선지택일식문제)중 ②를 정답이라고 표시하였는데 피고에 의하여 옳은것(정답)으로 처리되었고, 체능고사 점수까지 합친 총 150점 만점에서 원고는 133.9점을 얻었으나 이 점수는 입학정원 500명 선발의 최저점수(커트라인)인 135.4점에 미달된다 하여 1965.12.12.자 피고의 합격자 발표에서 빠지게 된 사실(이 사건에 있어서의 불합격 처분)은 당원의 검증결과와 당사자 쌍방이 변론취지에 비추어 명백하다.

(2) 원고 소송대리인들은 원고가 위 고사에서 합격되지 못한 것은 첫째로, 국어과 문제에 있어서 원고가 표시한 답안 ②만이 정답이며, 피고도 처음에는 ②만이 옳은 것이라고 하였다가 나중에 ②와 ③이 모두 옳은 것이라고 잘못 변경 채점하였고 둘째로, 음악과 문제에 있어서는 문제로서 성립될 수 없는 문제를 출제하였으므로서 원고로 하여금 결과적으로 2점(각 문제 1점씩)의 채점상의 손해를 보게 한데 기인하였다고 주장하고 있다.

(3) 피고 소송대리인은 원고의 위 주장에 대하여 원고가 주장하는 바와 같은 시험문제에 대한 채점행위는 이른바 행정처분이라고 할 수 없으므로 이것이 행정처분임을 전제로 한 원고의 본소 청구는 의당 부적법한 것이라고 하여 각하되어야 할 것이라고 주장한다.

그러나 원고는 이 사건에 있어서 피고의 채점행위를 그 대상으로 하고 있는 것이 아니라 피고가 원고 아닌 다른 사람들 500명에 대하여 한 합격처분으로 인하여 반사적으로 일어난 원고에 대한 불합격처분을 대상으로 하여 그 취소를 구하고 있으며, 다만 피고의 원고에 대한 위 불합격처분은 위 국어과 문제에 관한 한 피고가 그 채점을 잘못한데 기인한 것이라고 주장하고 있음에 지나지 않음이 명백하고, 이와 같은 공립학교의 입학시험에 있어서의 불합격처분은 하나의 영조물사용권에 관한 허가를 거부하는 처분으로서 이는 행정소송의 대상이 된다고 할 것이므로 피고의 위 항변은 그 이유없다 할 것이다.

(4) 먼저 원고가 주장하는 국어과 제1문에 관하여 생각하여 보기로 한다. 이 문제에 관하여 음상면에서 볼 때 "파랗다"는 "퍼렇다"보다 약하고 또 각각 의미를 강조하는 접두사가 붙은 "시퍼렇다"는 "새파랗다"보다 강하다는 것은 당원에서의 각 감정결과에 의하여 이를 알 수 있으나 이 문제에 있어서의 초점인 "퍼렇다"와 "새파랗다" 사이의 느낌의 강약에 관하여는 당원에서의 감정인 소외 1, 2의 각 감정 결과와 서울대학교에 대한 감정촉탁 결과, 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증의 1,2 같은 제4호증의 1,2 같은 제5호증의 1,2(각 사전), 증인 소외 3의 증언에 의하여 각기 진정성립을 인정할 수 있는 을 제1호증의 1 내지 7(의견서)의 각 기재내용, 감정증인 소외 4의 신문결과등을 서로 대조검토하여 볼 때 학자들 사이에 있어서도 서로 견해를 달리하고 있어 도저히 일정한 한계를 찾을 도리가 없음을 넉넉히 알 수 있다.

(5) 그렇다면 이 두 어휘에서 오는 느낌의 강약을 구별하는데 어떠한 객관적인 표준을 세울 수는 없고 더구나 재판의 결과에 의하여 좌우될 수 있는 성질의 것도 아님이 명백하며, 이는 오로지 그때 그때의 사정 또는 사람마다의 주관에 의하여 결정될 수 밖에 없다고 아니할 수 없다. 이러한 사정과 아울러 학교의 입학선발고사에 관한 고사방법과 입학허가 여부의 결정은 그것이 일반 사회상규에 어긋나지 않는 한 원칙적으로 학교장의 재량에 속한다고 보지 않을 수 없는 점등을 감안할 때 위 국어과 문제에 있어서는 그 출제가 국민학교 교과과정에서 벗어났다. 또는 방식이 졸렬했다는 등의 비난을 받을 수 있다고는 할지언정 피고가 "퍼렇다"가 느낌이 약하다고 한 답안 ②나 "새파랗다"가 약하다고 한 ③이나를 모두 정답으로 처리한 것을 재량권의 남용, 채점방식 위배로 인한 하자, 또는 그밖에 어떠한 위법 처사였다고 까지는 할 수 없다 할 것이다.

(6) 다음 원고가 주장하는 음악과 제2문에 관하여 생각하건대, 당원에서의 서울대학교에 대한 감정촉탁 결과와 변론의 취지에 비추어 볼 때 이 문제에 있어서는 악보상에 4분음표가 빠져 있고 또 묻는 말(설문) 자체에 명확치 못한 부분이 있었음은 이를 쉽게 알 수 있으나 원고가 위 국어과 문제에 있어서 득점의 변동을 가져오지 못한 한 원고의 점수는 133.9점 그대로 있음이 명백하고 또 본래의 입학정원 500명 선발의 최저점수(커트라인) 135.4점은 변동이 없는 것이라 할 것이므로 원고가 주장하는 대로 위 음악과 제2문이 문제로서 성립할 수 없는 무효의 출제이었다고 하더라도 입학정원 500명 선발의 최저점수가 134.4점 이하로 내려갈 수 없음은 수리상 또한 명백하다 할 것이다. 그렇다면 원고의 득점 133.9점만으로서는 역시 그 선발 범위안에 들지 못함이 분명하니 여기에서 구태어 위 음악문제의 유,무효를 판단할 필요는 없다 할 것이다.

(7) 따라서 원고의 본소 청구는 그 이유없는 것이라 하여 이를 기각하기로 하고, 소송비용에 관하여는 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제89조 를 적용하여 이에 주문과 같이 판결한다.

판사 김윤행(재판장) 김준수 변정수

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