일반사면령에 의하여 형의 선고의 효력이 상실된 범죄를 누범가중사유로 처벌한 것의 적법여부

일반사면령에 의하여 형의 선고의 효력이 상실된 범죄를 누범가중 사유로 하여 처벌하였음은 위법이다.

형법 제35조 , 형사소송법 제326조 , 일반사면령 제1조

피고인

변호사 강석복

대구고등법원 1963. 12. 27. 선고 63노150 판결

원판결을 파기한다.

피고인을 징역 15년에 처한다.

제1심미결구금일 수 중 50일과 제2심미결구금일 수 중 90일을 위 징역형에 산입한다.

피고인의 상고이유의 요지는 피고인의 본건 범행은 피해자의 협박 금품강요및 행위를 막기위한 정당방위 또는 긴급피난 행위로 볼 수 있을 뿐 아니라 피고인은 본건 범행후 자수하였고 기타 여러가지 사정을 종합하여 정당한 판결을 바란다는데 있고 변호인의 상고이유의 요지는 (1) 피고인은 본건 사건 발생시 범의가 있다 할 수 없고 시비를 변별할 능력이 없었으니 원심이 피고인의 정신감정을 하지않은 것은 위법이고 (2) 피고인이 본건범행후 자수한 사실이 기록상 명백함에도 불구하고 원심이 자수감정을 하지않은 것은 위법이라는데 있다.

원심판결이 유지하는 제1심 판결을 검토하면 동판결은 피고인에 대한 본건 범죄사실을 인정하는 한편 본건 범죄 전피고인이 1962·2·9 부산지방법원에서 업무방해죄로 징역 6월의 선고를 받고 형의 집행을 종료한 사실을 인정하여 피고인에 대하여 형법 제250조 제1항 (유기징역형선택)을 적용하고 같은법 제35조 에 의한 누범가중을 하여 피고인을 징역 20년에 처하였다. 그러나 원심이인정한 본건 범죄이전에 피고인이 저지른 업무방해죄는 1963·12·14 공포된각령 1,678호 일반사면령에 의하여 사면되였으므로 위 업무방해에 대한 형의선고의 효력이 상실되였음이 명백함에도 불구하고 원심이 피고인에 대하여 누범가중하여 처단한 제1심 판결을 유지한 것은 법률적용에 있어 잘못을 저지른 위법이 있어 본건 상고는 결국 이유있음에 돌아가며 원판결은 이점에서 파기될 수 밖에 없으므로 원판결을 파기하고 본건은 당원에서 판결하기 충분하다고 인정하여 다음과 같이 자판한다. 당원이 인정한 피고인의 범죄사실과 이에대한 증거는 형사소송법 제399조 , 제369조 에 의하여 제1심판결기재한 사실과 증거와 같으므로 여기에 인용한다.

피고인의 판시 소위는 형법 제250조 제1항 에 해당하므로 소정형중 유기징역형을 선택하고 그 형기범위내에서 피고인을 징역 15년에 처하고 같은법 제57조 에 의하여 제1,2심미결구금일수중 주문에 계기한 일수를 위 징역형에 산입하고 주문과 같이 판결한다.