원심판결을 파기한다.

피고인에 대하여 형의 선고를 유예한다.

1. 항소이유의 요지(정당행위) 당시 피해자를 포함한 젊은 사람들이 서울시에서 조성한 예술품인 조형물에서 스케이트보드를 타는 것을 보고 이를 훈계하는데도 피해자가 이를 무시한 채 고령의 피고인에게 욕설을 하면서 계속해서 스케이트보드를 타는 것을 보고 피해자의 얼굴을 1회 때린 것으로 이는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다.

2. 직권 판단 기록에 의하면, 피고인은 1942. 5. 13.생으로서 피고인에 대한 공소가 제기된 2012. 12. 7. 당시에 이미 70세 이상인 때에 해당하므로, 이 사건은 형사소송법 제282조, 제33조 제1항 제3호에 규정된 필요적 변호사건에 해당하여 변호인이 없이 개정하거나 심리하지 못함에도 불구하고, 원심은 변호인이 없는 피고인에 대하여 국선변호인을 선정하지 아니한 채 제1회 공판절차를 진행하여 검사의 기소 요지 진술 등의 심리를 한 사실을 알 수 있는바, 원심판결에는 필요적 변호사건에 관한 법리를 오해하여 위법한 소송절차를 진행한 잘못이 있으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도, 피고인의 정당행위 주장은 여전히 당심의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여는 아래에서 살펴보기로 한다.

3. 정당행위 주장에 관한 판단 형법 제20조 소정의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 이와 같은 정당행위를 인정하려면,...