[1] 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우, 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 에 해당하는지 여부의 판단 방법 및 위 조항에 정한 ‘부당한 이득’을 얻으려는 목적의 의미와 범위

[2] 허위·부실 표시 문서를 이용한 불공정거래행위를 금지하는 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 에 정한 ‘중요한 사항’과 문서의 ‘이용행위’의 의미

[3] 구 증권거래법 제207조의2 와 제214조 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 의미와 그 산정 방법 및 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률상 몰수 또는 추징 대상인 구 증권거래법 제207조의2 위반죄로 인한 ‘불법수익’의 의미

[4] 구 증권거래법 제188조의2 에서 정한 미공개정보 이용행위 금지의 대상인 중요정보의 생성 시기 및 위 법 위반죄가 ‘자기의 계산으로’ 하는 미공개정보 이용행위에 제한되는지 여부(소극)

[1] 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우, 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가, 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라, 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호 에 정한 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 여부는, 위 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다. 나아가 위 조항이 정한 ‘부당한 이득’은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니한다.

[2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호 의 ‘중요한 사항’이란, 미공개정보 이용행위 금지조항인 같은 법 제188조의2 제2항 에서 정한 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’와 궤를 같이 하는 것으로서, 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다. 또한, 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도, 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다.

[3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2 와 제214조 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제207조의2 와 제214조 의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 한편, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목 , 제8조 , 제10조 에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2 의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미하므로, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

[4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 등이 이를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못하도록 금지하고 있는데, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성 시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성된 것이다. 또한, 위 조항에서 금지하는 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 두고 있지 아니하다.

[1] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제1호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제1호 참조) [2] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의4 제4항 제2호 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제178조 제1항 제2호 참조) [3] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제207조의2 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제443조 참조), 제214조 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제447조 참조), 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목 , 제8조 , 제10조 [4] 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제188조의2 (현행 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제174조 참조)

[1] 대법원 2001. 1. 19. 선고 2000도4444 판결 (공2001상, 578) 대법원 2002. 7. 22. 선고 2002도1696 판결 (공2002하, 2100) 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 (공2003하, 2404) [2] 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 [3] 대법원 2004. 5. 28. 선고 2004도1465 판결 (공2004하, 1129) 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004도491 판결 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도6336 판결 [4] 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결 (공2002상, 1184) 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 (공2008하, 1840)

피고인

피고인 및 검사

법무법인 화우외 4인

서울고법 2009. 1. 23. 선고 2008노2564 판결

원심판결 중 증권거래법 위반 부분을 파기하고, 그 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각한다.

피고인과 검사의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 증권거래법위반 부분

가. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제188조의4 제4항 제1호 적용에 관한 주장에 대하여

구 증권거래법 제188조의4 제4항 은 “누구든지 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 하지 못한다.”고 하면서, 그 제1호 로 “부당한 이득을 얻기 위하여 고의로 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위”를 들고 있다.

구 증권거래법이 위와 같이 사기적 부정거래행위를 금지하는 것은 증권거래에 관한 사기적 부정거래가 다수인에게 영향을 미치고 증권시장 전체를 불건전하게 할 수 있기 때문에 증권거래에 참가하는 개개의 투자자의 이익을 보호함과 함께 투자자 일반의 증권시장에 대한 신뢰를 보호하여 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 함에 그 목적이 있다고 할 것인바( 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 등 참조), 언론을 통하여 기업의 사업 추진 현황이나 전망 등에 관한 인터뷰 기사 등이 보도되도록 한 경우 그것이 단순히 사업과 관련된 의견 또는 평가 내지 단순한 홍보성 발언에 불과한 것이 아니라 허위의 사실을 유포하는 행위에 해당하는지 및 그러한 행위가 부당한 이익을 얻기 위한 것인지 등은 위 금지 조항의 취지를 염두에 두고 행위자의 지위, 해당 기업의 경영 상태와 그 주가의 동향, 인터뷰 및 보도 내용의 구체적인 표현과 전체적인 취지, 보도의 계기 및 그 계속·반복성 여부, 보도 내용과 관련된 기업의 여러 실제 사정 등을 전체적·종합적으로 고려하여 객관적인 기준에 의하여 판단하여야 한다.

또, 위 조항에서 정한 고의란 행위자가 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하거나 위계를 쓰는 행위라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하면서도 이를 용인한다는 주관적 구성요건을 의미한다.

나아가 구 증권거래법의 목적과 위 조항의 입법 취지 등에 비추어 위 조항이 정한 부당한 이득은 유가증권의 처분으로 인한 행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익에 한정되지 않고, 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위 상승 등 무형적 이익 및 적극적 이득뿐 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이득, 아직 현실화되지 않는 장래의 이득도 모두 포함하는 포괄적인 개념으로 해석하는 것이 상당하고, 허위의 사실을 유포하는 행위 당시 위와 같은 포괄적인 의미의 부당한 이득을 얻으려는 목적이 있으면 족하며 그 행위 당시부터 장차 유가증권을 처분하여 이득을 얻겠다는 목적이 구체적이고 확정적으로 존재하여야 하는 것은 아니다. 또, 위와 같은 부당한 이익을 얻으려는 목적은 그것이 행위의 유일한 동기일 필요는 없는 것이므로 다른 목적과 함께 존재하여도 무방하고 그 경우 어떤 목적이 행위의 주된 원인인지는 문제되지 아니하며 ( 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결 등 참조), 피고인이 목적의 존재를 부인하는 경우에는 이러한 주관적 구성요건 요소인 사실은 그 성질상 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 분석하는 방법에 의하여 그 존부를 판단할 수밖에 없으며, 이때 무엇이 목적의 존재를 뒷받침할 수 있는 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실에 해당하는 것인지는 정상적인 경험칙에 바탕을 두고 치밀한 관찰력 및 분석력에 의하여 합리적으로 판단하여야 한다.

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 그리고, 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 상세한 이유를 들어 피고인이 이 사건 인터뷰 등을 통하여 자신이 대표이사 겸 대주주인 공소외 1 주식회사가 추진 중인 우즈베키스탄 내 규사광산 개발사업의 추진 현황과 전망에 관하여 실제와 다른 내용을 계속·반복적으로 언론에 보도되도록 한 행위가 공소외 1 주식회사의 주가 상승을 통한 부당한 이익을 얻기 위한 허위사실 유포행위로서 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호 에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

나. 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 적용에 관한 주장에 대하여

구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 는 “중요한 사항에 관하여 허위의 표시를 하거나 필요한 사실의 표시가 누락된 문서를 이용하여 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위” 역시 사기적 부정거래행위로 정하여 이를 금지하고 있다.

위와 같은 사기적 부정거래행위를 근절하여 투자자의 이익과 증권시장에 대한 신뢰를 보호함으로써 증권시장이 국민경제의 발전에 기여할 수 있도록 하려는 취지에 비추어 볼 때, 위 조항의 ‘중요한 사항’이란 미공개정보 이용행위 금지 조항인 구 증권거래법 제188조의2 제2항 에서 정한 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’와 궤를 같이 하는 것으로서 당해 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 유가증권의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다고 할 것이다 ( 대법원 2006. 2. 9. 선고 2005도8652 판결 ).

그리고 위와 같은 중요한 사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 문서를 증권선물거래소를 통하여 이미 공시한 상태에서 이를 단순히 시정하지 않고 방치하는 데 그치는 것이 아니라, 구체적인 상황에서 그 문서가 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있는 상황임을 알면서도 이를 금전 기타 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위해서 유사한 취지의 허위 또는 부실 표시 문서를 계속 증권선물거래소에 보고하는 등의 방법으로 적극적으로 활용하는 행위는 위 조항에서 정한 문서의 이용행위에 포함될 수 있다 ( 대법원 2002. 12. 10. 선고 2002도5407 판결 , 대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도686 판결 참조).

나아가 위 조항의 문언 해석상 일단 ‘타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻기 위하여’ 중요한 사항에 관한 허위·부실 표시 문서를 이용한 이상 그로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하는 것이고, 문서 이용행위로 인하여 실제 ‘타인에게 오해를 유발’하거나 ‘금전 기타 재산상의 이익을 얻을 것’을 요하지 않는 것이므로, 허위 또는 부실 표시 문서 이용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 여부는 위 죄의 성립에 아무런 영향을 미치지 않는다( 대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결 ).

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다. 그리고 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 상세한 이유를 들어 경영 상황이 점차 악화되고 있던 공소외 1 주식회사가 새로운 사업으로 추진 중이라고 홍보한 규사광산 개발사업 계속 진행 의지와 전망 등에 대하여 투자자들의 관심이 집중된 상황에서, 피고인이 차명주식을 누락한 채 공시되어 있던 임원·주요주주 소유 주식 보고서의 내용을 바로 잡지 않고 여전히 차명주식을 누락한 추가 보고서를 제출하는 방법으로 투자자들로 하여금 피고인이 보유 중이던 주식을 순차 처분하고 있다는 사정을 알지 못하게 함으로써, 주가에 영향을 미치지 아니한 채 보유 주식을 처분하여 상당한 이익을 취한 행위가 허위 또는 부실 표시된 위 보고서들을 이용한 행위로서 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제2호 에 해당한다고 판단한 조치는 정당하고, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다.

그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들이나 검사의 이 부분에 관한 상고이유 주장은 모두 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 피고인과 검사의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

다. 구 증권거래법 제207조의2 , 제214조 등 적용에 관한 주장에 대하여

구 증권거래법 제207조의2 제1항 은, 같은 법 제188조의4 의 규정에 위반한 자( 제2호 )는 10년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다고 하면서, “다만, 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액의 3배에 해당하는 금액이 2천만 원을 초과하는 때에는 그 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 하고, 제2항 은 “ 제1항 각 호 의 위반행위로 얻은 이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상인 때에는 다음의 구분에 따라 가중 처벌한다.”고 한 다음 “이익 또는 회피한 손실액이 50억 원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.”( 제1호 ), “이익 또는 회피한 손실액이 5억 원 이상 50억 원 미만인 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다.”( 제2호 )고 하고, 제3항 은 “ 제1항 과 제2항 의 규정에 의하여 징역에 처하는 경우에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.”고 하였다. 또, 같은 법 제214조는 제1항 에서 “ 제207조의2 내지 제210조 에 규정하는 죄를 범한 자에게는 징역과 벌금을 병과할 수 있다.”고 한 다음 제2항 에서 “ 제1항 의 규정에 따라 제207조의2 제2항 의 규정을 위반한 자에 대하여 벌금형을 병과하는 경우에는 그 위반행위로 얻은 이익 또는 회피손실액의 3배에 상당하는 금액 이하의 벌금에 처한다.”고 하였다. 나아가, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것. 아래에서도 같다.) 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목 , 제8조 , 제10조 에서는 구 증권거래법 제207조의2 의 범죄행위에 의하여 생긴 재산을 범죄수익으로 정하여 이를 몰수 또는 추징할 수 있도록 하고 있다.

형법 제17조 는 “어떤 행위라도 죄의 요소되는 위험 발생에 연결되지 아니한 때에는 그 결과로 인하여 벌하지 아니한다.”라고 선언하여 범죄행위와 인과관계가 인정되지 않는 결과는 형사 처벌의 근거가 될 수 없음을 분명히 하고 있고, 위와 같이 구 증권거래법 제207조의2 , 제214조 는 ‘위반행위로 얻은 이익’을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 매우 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것인바( 대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조), 구 증권거래법 제207조의2 와 제214조 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2 와 제214조 의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다.

나아가 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제2조 제1호 [별표 제16호], 제2호 (가)목 , 제8조 , 제10조 에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2 의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익 역시 위와 마찬가지로 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다.

이와 달리, 구 증권거래법 제207조의2 , 제214조 에서 정한 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미하는 것은 아니고 그 위반행위가 개입된 거래로 인하여 얻은 이익에 해당하는 것이면 족한 반면, 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 몰수 또는 추징 대상인 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것만을 의미한다는 전제 아래, 이 사건 허위사실 유포 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 그 이익의 가액 사이에 인과관계가 존재하는지가 주된 쟁점이 되어 있는 이 사건에서, 이들 사이에 인과관계가 존재하는지를 분명하게 하지 아니한 채 구 증권거래법 제207조의2 제2항 및 제214조 를 적용하는 한편, 직접적인 인과관계가 있는 이익의 범위를 특정할 수 없다는 이유로 그 이익 전부를 바로 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징 대상으로 삼을 수 없다고 판단한 원심에는, 위 조항들에서 정한 위반행위로 인한 이익 등의 개념과 한계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

원심이 인용한 대법원 2004. 9. 3. 선고 2004도1628 판결 은 2002. 4. 27. 법률 제6695호로 증권거래법이 개정되어 제207조의2 제2항 의 징역형 가중처벌 조항이 신설되기 전의 사안에 대한 것으로서 공소사실에 기재된 피고인의 여러 허위사실 유포행위 중 일부가 무죄로 판단된 상황에서 공소사실 기재와 같은 이익액을 그대로 인정할 수 있는지가 쟁점이 된 사안이고, 또 대법원 2005. 4. 15. 선고 2005도632 판결 은 일부 계좌들만 시세조정행위에 제공되고 다른 계좌들은 이에 제공된 바 없다고 하더라도 다른 계좌들을 이용한 거래로 얻은 이익을 위반행위로 인한 이익에 해당된다고 볼 수 있는지가 쟁점이 된 사안에 대한 것으로, 이들 판시 자체에 의하더라도 ‘위반행위로 얻은 이익’은 위반행위와 직접적인 관련이 있는 이익에만 한정되는 것이 아니라는 취지일 뿐임을 알 수 있으므로, 구 증권거래법 제207조2 , 제214조 에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’의 위반행위와 이익 사이에 인과관계가 필요하지 않다는 논리의 근거로 삼을 수 없다.

따라서, 이 사건 허위사실 유포행위 및 허위·부실 표시 문서 이용행위와 그 이익 사이의 관계에 관한 원심의 구체적인 판단에 관한 피고인과 검사의 나머지 상고이유에 대하여 나아가 살필 필요 없이 이 부분 원심 판단은 그대로 유지될 수 없다.

라. 구 증권거래법 제188조의2 적용에 관한 주장에 대하여

구 증권거래법 제188조의2 는 일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보를 직무와 관련하여 알게 된 자 등이 이를 이용하거나 다른 사람으로 하여금 이용하게 하지 못하도록 금지하고 있는데, 일반적으로 법인 내부에서 생성되는 중요정보란 갑자기 완성되는 것이 아니라 여러 단계를 거치는 과정에서 구체화되는 것으로서 중요정보의 생성시기는 반드시 그러한 정보가 객관적으로 명확하고 확실하게 완성된 때를 말하는 것이 아니라, 합리적인 투자자의 입장에서 그 정보의 중대성과 사실이 발생할 개연성을 비교 평가하여 유가증권의 거래에 관한 의사결정에 있어서 중요한 가치를 지닌다고 생각할 정도로 구체화되면 그 정보가 생성되었다고 할 것이다 ( 대법원 2008. 11. 27. 선고 2008도6219 판결 ). 또, 위 조항에서 금지하는 미공개정보 이용행위는 그것이 자신의 이익을 추구할 목적으로 자기의 계산으로 하는 것이든 또는 당해 법인에게 이익이 귀속될 자사주식의 처분처럼 타인의 이익을 위하여 타인의 계산으로 하는 것이든 어떠한 제한이나 구별을 두고 있지 아니하다 ( 대법원 2002. 4. 12. 선고 2000도3350 판결 ).

같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없으며, 위 법리에 비추어 볼 때 원심이 판시한 바와 같은 여러 이유를 들어 공소외 1 주식회사의 자기주식 취득이 결정되었거나 적어도 확실히 예견되는 상황에서 피고인이 공소외 2로 하여금 타인의 명의로 공소외 1 주식회사의 주식을 매수하도록 한 행위가 미공개정보 이용행위로서 구 증권거래법 제188조의2 제1항 에 해당한다고 판단한 조치에, 증거에 의하지 아니하거나 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르지 아니하였음에도 공소사실을 인정한 위법 또는 증거평가에 관한 논리법칙·경험법칙을 위반하여 자유심증의 한계를 넘어선 위법은 보이지 아니한다. 위 주식 취득이 누구의 계산에 의한 것인지는 죄책의 성립에 아무런 영향을 미치지 아니한다. 그 밖에 피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다. 이 부분 상고이유 역시 받아들이지 아니한다.

마. 구 증권거래법 제188조 제6항 및 제200조의2 제1항 적용에 관한 주장에 대하여

검사가 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들은 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.

2. 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 공직선거법 위반 부분

피고인이 원심의 이 부분 사실인정에 관하여 내세우는 사유들이나 검사의 이 부분에 관한 상고이유 주장은 모두 결국 구체적인 논리법칙·경험법칙 위반 사실을 특정하지 아니한 채 원심의 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 이는 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다.

또, 법원이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄사실에 포함된 이보다 가벼운 범죄사실을 공소장변경 없이 직권으로 인정할 수 있는 경우라고 하더라도 공소가 제기된 범죄사실과 대비하여 볼 때 실제로 인정되는 범죄사실의 사안이 중대하여 공소장이 변경되지 않았다는 이유로 이를 처벌하지 않는다면 적정절차에 의한 신속한 실체적 진실의 발견이라는 형사소송의 목적에 비추어 현저히 정의와 형평에 반하는 것으로 인정되는 경우가 아닌 한, 법원이 직권으로 그 범죄사실을 인정하지 아니하였다고 하여 위법한 것이라고까지 볼 수는 없다( 대법원 2008. 10. 9. 선고 2007도1220 판결 ). 같은 취지에서 배임죄 성부에 대하여 직권으로 심판하지 아니한 1심 판단에 위법이 없다고 본 원심 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법은 없다. 이 부분 피고인과 검사의 상고이유 모두 받아들이지 아니한다.

3. 파기 범위

앞서 본 바와 같이, 원심이 이 사건 허위사실 유포행위 및 허위·부실 표시 문서 이용행위에 대하여 구 증권거래법 제207조의2 제2항 및 제214조 를 적용하여 처벌하는 한편 그 이익 전부를 바로 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 추징 대상으로 삼을 수 없다고 판단한 부분은 위법하고, 원심은 유죄로 인정되는 각 증권거래법위반 전부에 대하여 하나의 형을 선고하였으므로 원심판결 중 증권거래법위반 유죄부분은 전부 파기를 면할 수 없고, 나아가 원심이 무죄로 판단한 각 증권거래법위반 부분은 모두 유죄로 판단한 부분과 일죄의 관계에 있기 때문에 결국 원심판결 중 증권거래법위반 부분은 모두 그대로 유지될 수 없다.

4. 결론

그러므로 원심판결 중 증권거래법위반 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하고, 피고인 및 검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.