원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 양형 부당) 피고인은 당 심 제 1회 공판 기일에서 양형 부당만을 이유로 항소한 것이라고 하면서 심신 미약 주장을 철회하였다.

이 사건의 여러 가지 정상을 참작하여 볼 때, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형( 징역 1년) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 “ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄” 는 형법 제 37조 후 단 소정의 경합범에 해당한다.

그리고 형법 제 39조 제 1 항은 그러한 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 정함에 있어서는 그 죄와 이미 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다고 정하고 있다.

원심은, 피고인이 2018. 4. 13. 서울 중앙지방법원에서 폭행죄로 징역 4월을 선고 받아 같은 달 21. 위 판결이 확정되었다고

하면서, 위와 같이 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 저지른 이 사건 각 범행은 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있으므로, 이 사건 각 범행에 대한 형을 정함에 있어서 형법 제 39조 제 1 항에 따라 이 사건 각 죄와 위 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 피고인에 대하여 징역 1년을 선고 하였다.

그런 데 원심의 기록을 살펴보면, 위 판결이 확정된 폭행죄에 관한 자료가 제출되어 있지 않을 뿐만 아니라, 원심이 위 폭행죄의 구체적인 내용이 무엇이었는지 등을 판결문이나 관련자의 진술 등을 통하여 심리한 흔적을 찾아볼 수 없다.

그렇다면 원심이 그 판시와 같이 형법 제 39조 제 1 항에 좇아 이 사건 각 죄와 위 판결이 확정된 폭행죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려 하여 이 사건 각 죄에 대하여 형을 정하였다고

볼 수 없다( 대법원 2008. 12. 23. 선고 2008도 209 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고...