원심판결을 파기한다.

피고인

A을 징역 10월에, 피고인 B을 징역 4월에 각 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 법리 오해( 피고인 B) 피고인 B의 이 사건 각 범행은 2015. 10. 29. 자로 판결이 확정된 사기죄와 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있어 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형의 감경 또는 면제 여부까지 검토한 후에 형을 정하여야 함에도, 원심은 형법 제 37조 후 단의 경합범에 관한 법리를 오해하여 이를 간과함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형 부당( 피고인들) 원심이 피고인들에게 선고한 형( 피고인 A : 징역 1년, 피고인 B : 징역 6월) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 법리 오해의 점 1) ‘ 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’ 는 형법 제 37조 후 단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

한편 형법 제 37조 후 단 및 제 39조 제 1 항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계가 성립할 수 없고, 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당 하다( 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 2) 이 사건에 대하여 보건대, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인 B은, ① 2012. 4. 4. 인천지방법원에서 사기죄로 징역 6월을 선고 받아 2012. 9. 6. 그 판결이 확정되었고, 이와 별도로 ② 2014. 10. 16. 서울 중앙지방법원에서 사기죄로 징역 3월에 집행유예 1년을...