원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 8월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지 원심의 형( 징역 1년 8월 )에 대하여 피고인은 너무 무거워서 부당 하다는 이유로, 검사는 너무 가벼워서 부당 하다는 이유로 각각 항소하였다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.

금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄는 형법 제 37조 후 단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제 39조 제 1 항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다.

원심은 피고인이 2017. 11. 17. 부산지방법원에서 간음 약취 미 수죄 등으로 징역 10월에 집행유예 2년을 선고 받아 2017. 11. 25. 그 판결이 확정되었다고

하면서 이와 같이 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 저지른 이 사건 범행은 형법 제 37조 후 단의 경합범 관계에 있으므로 이 사건 범행에 대한 형을 정함에 있어 이 사건 죄와 위 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한다면서 형을 선고 하였다.

그런 데 기록에 의하면 원심 판시 간음 약취 미 수죄 등에 대하여 2017. 5. 31. 부산지방법원에 기소되어 재판 중이라는 수사보고( 피의자의 동종 전력 및 재판 중 사실 확인) 와 공소장 출력물 만이 제출되어 있을 뿐이고 판결문, 확정일 등 재판내용과 결과에 관한 자료는 나타나지 않아 원심이 이를 심리하였다고

볼 수 없다.

그렇다면 원심이 형법 제 39조 제 1 항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고 하였다고

볼 수 없으므로( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도209 판결 참조) 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 원심판결에 위와 같은 직권 파기 사유가 있으므로 피고 인과 검사의 양형 부당...