제1심판결을 파기한다.

피고인을 판시 배임죄에 대하여 징역 1년에, 판시...

1. 항소이유의 요지 ① 이 사건 건물 공사비용 10억 원 지급채무는 이 사건 계약과는 별도의 채무이고 피고인이 피해자로부터 계약금과 위 공사비용 중 일부만 받고 중도금을 받지 못하였으므로 피해자의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없고, ② 이 사건 토지에 관한 선순위 근저당권 때문에 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 근저당권의 설정으로 인하여 아무런 이익을 취득하지 못하였을 뿐만 아니라 피해자에게 아무런 재산상 손해를 가하지 않았으며, ③ 피해자의 중도금, 공사비용 미지급의 채무불이행으로 인하여 이 사건 건물 신축공사가 중단됨에 따라 피고인은 공사를 진행하고 계약을 이행하고자 부득이 원심 판시 범죄사실 제1항 기재 근저당권을 설정하였을 뿐만 아니라 원심 판시 범죄사실 제2항 기재 근저당권은 이러한 피해자의 채무불이행을 원인으로 피고인이 이 사건 계약을 해제한 이후에 설정된 것으로서 피고인은 이 사건 계약이 적법하게 해제되었다고 믿었으므로 피고인에게 배임의 범의가 없음에도 제1심판결은 모두 유죄로 판단하였으니 제1심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

2. 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

검사는 당심에 이르러 피고인의 항소이유 중 ② 주장을 일부 받아들여 이 사건 공소사실 중 2008. 8. 14.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점과 관련하여 죄명을 ‘특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)’에서 ‘배임’으로, 적용법조를 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제2항’에서 ‘형법 제355조 제2항’으로, 공소사실 중 ‘2008. 8. 14. 이 사건...