원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 3년간 위...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 1) 사실오인 등 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 피해자인 C 주식회사(이하 ‘피해회사’라 한다

)와 무관한 채권자들과 원심 판시 각 부동산에 관하여 분양계약을 체결하고, 위 채권자들에게 위 각 부동산에 관하여 소유권이전청구권 보전을 위한 가등기 등을 마쳐 준 것은 대표권 남용행위로 무효에 해당되므로 피해회사 측에 아무런 피해가 없고, 따라서 피해회사에 대한 관계에서 배임행위가 성립한다고 볼 수 없다. 그럼에 불구하고 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인 및 검사의 위 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 원심이 유죄로 인정한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 주위적 공소사실로 하고, 예비적으로 죄명을 ‘업무상배임미수’, 적용법조를 ‘형법 제359조, 제356조, 제355조 제2항, 제1항’, 예비적 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같은 내용으로 추가하는 공소장변경 허가신청을 하였으며, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다.

그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 위 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 무죄로 하되, 예비적 공소사실인 업무상배임미수의 점에 관한 공소사실은 유죄로 인정하므로(피고인은 당심에서 추가된 위 예비적 공소사실을 인정하고 있다), 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권 파기사유가 있음에도 피고인의 위 사실오인 등의 주장은...