부재자인 사실을 알면서 허위주소로 소송서류를 송달케하여 의제자백 판결을 받았을 때의 판결의 확정 여부

부재자인 사실을 알면서 고의로 허위주소로 소송서류를 송달케 하여 의제자백 형식으로 승소판결을 받았다면 그 판결은 적법히 송달되지 아니하여 확정되었다고는 볼 수 없고 따라서 미확정 판결에 의하여 이루어진 등기는 원인무효의 등기다.

민사소송법 제366조

1967.7.6. 선고 65다853 판결 (판례카아드 1636호, 판결요지집 민사소송법 제366조(2)974면) 1978.5.9. 선고 75다634 판결

원고

피고 1외 7인

제1심 서울민사지방법원(70가12028 판결)

원판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다.

원고는, 서울 중구 남대문로 1가 100의 1 대지 54평에 대하여 원고에게 피고 1은 1960.2.6. 서울 민사지방법원 접수 제3778호로 1959.3.24. 신탁계약해지에 인한 동 법원 판결에 의하여 경료된 소유권이전등기의, 피고 2, 3, 4, 5는 1960.2.6. 동 법원 접수 제3779호로 1959.2.23. 신탁계약해지에 인한 동 법원 판결에 의하여 경료된 소외 1명의의 소유권이전등기의, 피고 6 주식회사(이하 피고 6 회사라 한다)는 1960.9.22. 동 법원 접수 제31665호로서 동월 20매매를 원인으로 하여 경료된 소유권이전등기의, 피고 7 은행(이하 피고 7 은행이라 한다)은 1969.11.20. 동 법원접수 제30350호로서 경료된 근저당권설정등기와 1970.3.23. 동 법원접수 제5401호로서 경료된 근저당권설정등기의, 각 말소등기절차를 이행하라.

피고 6 회사는 원고에게 위 대지 54평을 인도하고 이사건 소제기 다음날부터 동 대지 인도시까지 월 금 186,300원의 비율에 의한 금원을 지급하라.

피고들 소송대리인은 주문과 같은 판결을 구하다.

1. 서울특별시 중구 남대문로 1가 100의 1 대지 54평에 대하여

(가) 1923.9.29. 망 소외 2명의로 소유권보존등기가 되고

(나) 1927.3.26. 망 소외 3(원고의 부)앞으로 1926.4.10. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된후

(다) 동 대지에 대한 피고 1( 망 소외 2의 장남)과 위 장인 석간의 신탁계약이 1959.3.24.에, 망 소외 1( 망 소외 4의 장손자)과 피고 1간의 신탁계약이 1959.2.23.에 각 해지되었음을 원인으로 한 1959.5.21.자 서울민사지방법원 4292년 민제429호 판결 에 의하여(이 판결은 망 소외 4가 망 소외 2에게 이사건 대지를 명의신탁하고, 그 신탁명의가 망 소외 3에게 이전되었음을 전제로 한 것이다) 1960.2.6. 동 법원 접수 제3778호로서 망 소외 3으로부터 피고 1명의로 소유권이전등기가 되면서 다시 동일 동 법원 접수 제3779호로서 소외 1명의의 소유권이전등기가 거쳐지고

(라) 1960.9.22. 동 법원 접수 제31665호로, 동월 20. 매매를 원인으로 한 피고 6 회사명의의 소유권이전등기가 되고

(마) 1969.11.20. 동 법원 접수 제30350호로서 동월 19 근저당권설정계약을 원인으로 한 피고 7 은행명의의 근저당권설정등기 및 1970.3.23. 동 법원 접수 제5401호로 동월 19 근저당권설정계약을 원인으로 한 동 은행명의의 근저당권설정등기가 각 경료되어 있는 사실과

(바) 소외 1은 1970.3.10. 사망하여 그 재산이 피고 2(장남), 피고 3(처), 피고 4(차남), 피고 5(장녀)에게 상속된 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

2. 원고 소송대리인은, 위 대지 54평이 망 소외 3의 소유였다가 원고에게 상속된 토지인바, 피고 1과 망 소외 1이 이미 실종선고에 의하여 사망한 것으로 간주된 망 소외 3을 상대로 위 1(다) 기재와 같은 판결을 받아 자기들 이름으로 동 대지의 소유권이전등기를 하였던 것이므로 그 등기와 그 후의 나머지 피고들 명의의 등기는 모두 무효라고 주장함에 대하여 피고들 소송대리인은, 실종선고는 그 선고전에 내려진 확정판결의 효력을 소급상실케 할 수 없는 것이므로 일단 판결에 의하여 된 등기는 유효한 것이라고 다투므로 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증, 동3호증(각 호적등본), 동 5호증, 동6 호증(각 판결)의 기재와 당사자변론의 전취지에 의하면, 원고의 망부 소외 3은 서울 중구 다동 107에 주소를 두고 있다가 1951.1.4. 후퇴 당시 행방불명이 되어 1961.8.17.에 서울 민사지방법원의 실종선고에 의하여 1956.1.경 사망한 것으로 간주되고 원고가 그 재산상속인이 된 사실, 이 실종선고가 있기 전에 망 소외 1이 망 소외 4의 상속인으로서 피고 1과 피고 1을 대위하여 망 소외 3을 상대로, 이사건 대지의 소유명의가 망 소외 4로부터 피고 1의 망부 소외 2에게 명의신탁 되었다가 망 소외 3에게 신탁명의가 이전되었다는 사실을 주장하여 그 각 신탁계약이 해지되었음을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송을 제기하여 망 소외 3이 부재자인 사실을 알면서 고의로 소송서류를 동인의 최후 주소인 위 중구 다동 107로 송달한 결과 망 소외 3이 그사건 변론기일에 출석치 아니하므로 자백한 것으로 간주되어 1959.5.21.에 승소판결을 받아서 위 1(다) 기재와 같이 망 소외 3으로부터 피고 1을 거쳐 자기( 소외 1)앞으로 소유권이전등기를 하였던 사실이 인정되므로, 위 판결은 망 소외 3에게는 적법히 송달되지 아니하여 확정되었다고는 볼 수 없겠고 따라서 그 미확정 판결에 의하여 이루어진 피고 1명의의 등기는 그 원인에 있어서 중대한 하자가 있는 무효의 등기라 할 것이니, 원고는 그 판결에 의하여 이루어진 피고 1명의의 등기나 이를 기초로 하여 그 뒤에 이루어진 등기가 무효원인에 의한 것이라고 주장할 수 있다 할 것이며, 이러한 이치에는 실종선고가 위 판결이 있은 후에 내려졌다 하여 아무 영향이 있을 수 없다 할 것이다.

3. 피고들 소송대리인은, 피고 1명의의 등기가 원고 주장대로 효력없는 판결에 의하여 이루어진 원인무효의 등기라 하더라도 이사건 대지 54평은 원래 망 소외 1의 피상속인 소외 4의 소유이던 것이 피고 1의 피상속인인 망 소외 2에게 명의신탁되고 그후 망 소외 3 이름으로 신탁명의가 변경되었던 것이고 동 신탁계약은 해지되었으므로 등기의 형식상 위법 여부야 어떻든 간에 피고 1명의의 등기와 그 뒤의 등기는 모두 실체적 권리관계에 부합하여 유효하다고 주장하므로, 이사건 대지가 소외 2를 거쳐 소외 3 이름으로 신탁되었던 소외 4의 소유재산 이었는지의 여부를 살펴보기로 한다.

피고들 소송대리인은, 위 명의신탁의 이유를 설명하면서, 망 소외 2가 약 50여년전에 이사건 대지를 장남 피고 1을 위하여 매입하였으나, 피고 1은 낭비벽이 있어서 셋째 동생인 망 소외 2 이름으로 해두었던 것이고 그후 신탁명의가 망 소외 3 이름으로 변경된 것은 망 소외 4의 아들들인 망 소외 13, 망 소외 14 및 망 소외 3의 3집에서 융자를 받는데 쓸 담보물로 이용하려고 하였기 때문이라고 말하고 있다.

그러나 성립에 다툼이 없는 갑 제8호증의 1 내지 9(각 토지대장등본), 동 15,16 각 호증, 을 제4,5,7 각 호증(각 호적등본), 갑 제18호증(증명원)의 각 기재와 당사자변론의 전취지에 의하면, 이사건 대지가 1912.10.28.에 망 소외 2 소유로 사정될 당시 망 소외 4는 39세, 망 소외 2는 20세였고, 동인들은 이복 형제간이며, 그때 망 소외 4에게는 같은 나이의 처와 성년이 된 장남 망 소외 13외에 19세된 차남 망 소외 14, 14세짜리 삼남 망 소외 3 및 31세된 둘째동생 장기홍이 있었던 사실, 위와 같은 이사건 대지 소유자 사정이 있은 직후인 1913.3.1.자로 낭비벽이 있다는 망 소외 13 본인 이름으로 사정된 토지(물론 이사건 토지와는 별개의 토지)도 있고, 1913.9.23.에는 망 소외 4가 장남 망 소외 13에게 토지를 증여한 일도 있고 차남 망 소외 14 이름으로 토지사정을 받아 놓기도 한 일이 있을 뿐아니라 1911,1912년에 걸쳐 망 소외 4 본인명의로 사정을 받은 토지도 여러 필지가 있는 사실, 또 이사건 대지의 소유권등기가 망 소외 3명의로 이전될 당시인 1927.3.26.보다 1년 전인 1926.2.4.에 이미 동 대지에 대하여 망 소외 14의 채무담보를 위한 저당권설정등기가 된 일도 있고, 망 소외 3이 소유권 이등기를 취득한 후에 약 5년이 지나서야 그대지를 담보로 제공한 것으로 되어 있는 사실이 인정되는바, 이러한 사실에 비추어 망 소외 4가 이사건 대지를 매입하였다고 가정하더라도 다른 토지에 대하여는 자기 또는 아들들의 이름으로 사정을 받아 놓으면서 유독 이사건 토지에 대해서만 자기의 처나 세아들 및 둘째동생 장기홍을 모두 젖혀 놓고 장남이 낭비벽이 있다는 이유만으로서 갓 20세된 이복동생 망 소외 2명의로 사정을 받아 신탁하였다는 것은 선뜻 납득이 가지 아니하고, 그후 망 소외 3이 자기 3형제의 집안을 위해 저당하려고 이사건 대지의 소유명의를 찾아온 것이라는 점도 잘 믿어지지 아니한다.

따라서 이사건 대지가 명의신탁된 망 소외 4 소유 대지였다는 내용의 을 제1호증(증인신문조서), 갑 제9호증의 14 내지 18(각 피의자신문조서)의 기재와 당심증인 소외 5, 6의 증언 및 당심에서의 피고 1 본인 신문결과와 서울지방검찰청 72형제 21689, 23352호 위증 등 피의사건 기록중 피고 1의 진술조서에 대한 당원의 검증결과는 모두 믿기 어렵다 하겠고 달리 상당한 증거없으므로 그러한 사실을 전제로 한 피고들 소송대리인의 위 주장은 채택할 수 없다 하겠다.

4. 다음 피고들 소송대리인은, 원고와 소외 7 및 망 소외 1이 1955.3.28.에 원고의 망부 망 소외 3 소유로 등기되어 있던 이사건 대지를 동 3인의 공유로 하되 이를 처분하게 되면 똑같이 분배하기로 약정한 일이 있고 그후 동 대지를 처분하기로 사전에 합의가 되어 1960.9.23.에 그 대지를 피고 6 회사에게 매도하여 그 대금을 3분해서 각기 수령하기까지 하였으므로 원고에게는 그 대지소유권이 없고, 피고 6 회사명의의 소유권이전등기는 실체에 맞는 유효한 등기이며, 가사 위 대지 처분에 관한 원고와의 사전합의가 없었다 하여도 그 처분 후에 원고가 추인한 일이 있다고 주장하므로 이를 판단하기로 한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제2,3,16 각 호증 (호적등본), 을 제21호증(회보서), 당심증인 소외 6의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제2호증(약정서), 당심증인 소외 8의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 을 제23호증(영수증)의 각 기재와 위 증인 소외 6, 8 및 당심증인 소외 5, 9, 10의 각 증언내용에 서울 지방검찰청 72형제21689, 23352호 위증등 피의사건 기록중 소외 7, 8, 9, 10 및 피고 1의 각 진술로서, 한일은행 남대문지점장 및 서울은행 종로지점장의 사실조회회보서에 대한 당원의 검증결과와 당심에서의 피고 1 신문결과(뒤에 배척한 부분 제외)를 종합하면 다음과 같은 사실이 인정되고 그 인정에 반하는 당심증인 소외 7, 11의 증언과 이사건 대지의 처분에 관하여 원고와 소외 7의 사전 합의가 있었다는 내용의 당심증인 소외 6의 증언 부분이나 위 형사기록중 피고 1 진술조서에 대한 당원 검증결과 및 피고 1 본인 신문결과 부분은 이를 믿지 아니하며, 달리 아래 인정사실을 좌우할 증거없다.

(가)이사건 대지의 소유 명의자인 소외 3이 1950.1.4. 후퇴 당시 행방불명이 되자 동년 9.28. 수복후 소외 3의 사위인 소외 12가 그 대지 위에 점포를 짓고(동 대지상의 종전 건물은 6.25. 사변으로 소실되었다 한다) 이를 임대하여 원고의 선대 망 소외 3의 3형제( 망 소외 1의 선대 망 소외 13, 소외 7의 선대 망 소외 14 및 행방불명된 망 소외 3)의 남은 가족들의 생계를 돌보아 오던중( 망 소외 3 3형제는 전통적인 대가족제도 하에서 각자 소유재산에 구애함이 없이 그 수익을 3분하여 대소가의 생계를 유지해 왔다) 1955.3.28. 망 소외 13의 장남인 소외 1과 망 소외 14의 장남인 소외 7의 친권자인 동인의 모 소외 15( 소외 7은 망 소외 3의 실자로서 원고와는 소외 16을 생모로한 형제간이었으나 소외 14의 양자로 들어갔고, 1936.3.15.생이므로 당시 친권자는 소외 14의 처 소외 15이었다) 및 소외 3의 장남인 원고(당시 11세)의 친권자 모(적모) 소외 17을 비롯한 친족들을 한자리에 모아, 이사건 대지가 누구의 소유로 등기되어 있던간에 그것을 소외 1, 7 및 원고등 세사람의 공동소유로 하되, 뒤에 대지를 분할하거나 처분하여 대금을 분배할 때까지는 아무도 단독으로 소유권을 주장하지 않기로 하자고 제의하여, 그와 같은 내용의 약정이 성립되었던 사실

(나) 그후 소외 12가 사망하자(1958년) 소외 1과 피고 1이 위 1(다) 기재와 같이 법원의 판결을 받아 이사건 대지 소유명의를 피고 1을 거쳐 소외 1 이름으로 남겼다가 1960.9.20. 피고 6 회사에게 대금 90,000,000환(당시 화폐)를 받고 매도한 사실(이 대지 처분대금중의 일부를 피고 1이 원고와 소외 7 이름으로 은행에 보통예금 또는 정기예금의 형식으로 예금하였고, 그 예금통장 또는 증서와 수표등을 1961.10.28.경 소외 1이 소외 7에게 교부하였으며, 이때 소외 7이 받은 자기와 원고 이름으로 된 예금통장과 증서등의 금액이 각각 얼마인지는 피고측의 전입증 자료를 검토해도 이를 정확히 알기 어려우나 위 검증기록중의 소외 7 진술과 기타 자료로 미루어 대개 소외 7 몫으로 28,000,000환, 원고 몫으로 20,000,000환 쯤 될 것으로 여겨진다.

한편 그 시경 따로 소외 7의 모 소외 15에게는 약 2,000,000환이 지급되었다.

그리고 위 검증기록중 소외 7 진술을 보면 동인이 위와 같이 소외 1로부터 받은 돈을 자기몫은 물론 원고 몫까지 모두 찾아내어 써버린 것으로 되어있다)

(다) 그후 1962.11.15. 소외 1이 자기집에 소외 7과 원고(당시 17세) 기타 친족들을 불러 모인 자리에서 소외 7과 원고에게 이사건 대지 처분대금분배의 잔금조로 금900,000환을 지급하였고 그때 소외 7과 원고는 이로서 자기들 앞으로 분배될 동 대지 처분대금을 모두 영수한 것으로 하겠으며, 앞으로는 이사건 대지에 대한 재론은 않기로 하여 그러한 내용의 영수증(을 제23호증)까지 작성해서 각기 날인하였던 사실, 그렇다면 이사건 대지의 소유명의인이었던 소외 3이 실종선고로 인하여 1956.1.경 사망한 것으로 의제되어 그 재산을 상속하였던 원고의 사전 승락없이 동대지가 1960.9.20. 피고 6 회사에 매도되었다고 하겠으나 위 1955.3.28.자 약정에 의하여 그 대지를 처분하게 되면 이를 3분하기로 하였던 원고가 1962.11.15.에 위 대지 매매대금이 분배된 것으로 인정하면서 그 약정의 당사자중 한 사람이었던 소외 1의 위 처분행위를 추인하였던 것이라고 보지 아니할 수 없으므로, 그로서 위 매매는 완전히 유효하게 되었다 하겠고, 따라서 비록 원고가 그 토지대금 중의 자기몫을 제대로 받지도 못한채 그와 같이 추인할 당시 17세 밖에 안된 미성년자여서 그 추인을 취소할 수 있었다 할지라도 성년(1964.3.28.)이 된후 3년 이내에 이를 취소하였다는 주장입증이 없는 이상, 이사건 대지는 원고의 위 추인에 의하여 피고 6 회사에게 이전되어 동 피고회사명의 소유권이전등기도(그것이 앞에 판단한 무효원인에 의한 피고 1, 망 소외 3명의의 등기에 기초한 것이기는 하나)결과적으로 실체에 부합하는 유효한 등기로 되었다 하겠으며 한편 원고로서는 이로서 그 대지의 소유권을 상실한 것이므로, 이 점에 관한 피고들 소송대리인의 주장은 이유있다 하겠다.

원고 소송대리인은 위 1955.3.28.자 약정은 소외 3 소유대지에 대한 것이므로 무효라고 주장하나 그 약정이 원고의 이사건 대지상속 전에 성립되었다는 사실만으로서는 무효라 할 수 없으므로 그 이유없다.

5. 위와 같은 이유로 원고가 이사건 대지의 소유자임을 전제로 하여 피고들 명의의 앞에 적은 각 등기와 그 대지의 인도 및 손해배상을 구하는 본소 청구는 부당하다 아니할 수 없으므로 이를 기각할 것인바, 이와 결론을 달리한 원판결을 부당하고, 피고들의 항소는 이유있으므로 원판결은 취소하기로 하고, 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제96조 를 적용하여 주문과 같이 판결한다.