통정한 허위의 의사표시임이 엿보이는 경우

피고 양명간의 이전매매 당시 싯가는 1,300,000원인 사실, 피고 2가 이건 대지를 답사하여 그 가격을 평가하였거나 이건 대지 위에 건립된 건물소유자인 원고에게 그 점유관계를 물어보지 않은 사실 피고등은 평소부터 서로 어울려 다니고 있는 친구인 사실, 피고 1은 원고가 이건 대지를 10여년간 점유하고 있는 동안에 그 임료청구등 권리주장을 전혀 하지 아니하였을 뿐더러 이건 대지를 피고 2에게 이전할 때까지도 원고에게 이건 대지의 소유권이전등기절차를 이행하겠다는 의사표시를 하였으며 이건 이전등기는 그후에 이루어진 사실 대서소에서 피고등 간의 매매계약 작성시에는 매수인 피고 2가 입회한 사실도 없고 대금 수수한 사실도 없는 사실에 비추어 보면 피고 양명간의 매매를 통정한 허위의 것임을 엿볼 수 있다.

민법 제108조

1963.11.28. 선고 63다493 판결(판례카아드 8243호, 대법원판결집 11②민265, 판결요지집 민법 제108조(2)237면)

원고

피고 1외 1인

제1심 부산지방법원(66가1313, 2033 판결)

이 항소를 기각한다.

항소비용은 피고등 부담으로 한다.

원고는 피고 2는 별지목록기재 대지에 관하여 부산지방법원 1966.3.19. 접수 제6626호로서 한 매매를 원인으로 한 소유권이전등기 말소등기절차를 이행하라.

피고 1은 부산시 동구 수정동 545 소외 1에게 동 대지에 관하여 1953.11.5.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용 부담은 피고 부담으로 한다. 피고는, 반소피고는 반소원고에 대하여 부산시 동구 좌천동 70의 3 도면표시 주선부분에 건립된 부록코조 루삥즙 가건물 건평 32평을 수거하고 동 대지 37평 4홉을 인도하라.

반소피고는 반소원고에게 대하여 1966.3.30.부터 위 대지 인도완료시까지 월금 30,000원의 율에 의한 임대료 상당의 손해금을 지급하라.

반소소송비용은 반소원고 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 제1,2심을 통하여 원고 부담으로 한다.

먼저 본소청구에 관하여

첫째, 별지목록기재의 대지(이하 이건 대지라 약칭한다)에 관하여 피고 2 명의로 그 소유권이전등기가 경료된 사실 및 원고가 이건 대지위에 건물을 설치하여 이를 점유하고 있는 사실을 당사자 간에 다툼이 없고 원고는 피고 1의 망부 소외 2가 이건 대지를 소외 1에게 매도하고 원고는 동 소외인으로부터 위 대지를 매수하였다고 주장하고 피고등은 이를 부인하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(등기부등본), 동 제8호증(귀속 부동산 매도증서), 을 제3호증(호적등본), 증인 소외 1의 증언에 의하여 그 진정성립이 인정되는 갑 제2호증의 1,2(매도증서)의 각 기재내용 및 원심증인 소외 1, 3, 4, 5, 6 원심 및 당심증인 소외 7, 당심증인 소외 8, 9의 각 증언 및 당원의 검증결과에 변론전취지를 모두어 새겨보면 망 소외 2는 동인의 아들 피고 1(당시 15세) 명의로 나라로부터 매수한 이건 대지와 2필의 대지를 1953.11.5. 동 피고 법정대리인 친권자의 자격으로 소외 1(원심 공동피고)에게 대금 75,000원(구화 750,000환)에 매도하되 위 대금 중 50,000원은 위 소외 망인에게 지급하고 잔대금은 당시 이건 대지위에 건물을 설치하여 점거하고 있던 위 망인의 딸 소외 7에게 지급하여 건물을 수거케 하기로 약락한 후 위 소외인은 즉시 망 소외 2에게 돈 50,000원을 지급하였든바 동인의 사망으로 피고 1의 3촌 소외 10이 위 소외 망인의 유언에 따라 위 양인간의 매매를 확인한다는 뜻으로 갑 제2호증의 1를 소외 1에게 작성교부하고 동 소외인은 위 약지에 따라 소외 7에게 잔대금 25,000원을 지급함으로써 이를 매수한 후 동 소외인은 1954.8.1. 위 대지중 이건 대지만을 원고에게 대금 35,000원(구화 350,000환)에 매도한 사실을 인정할 수 있고 위 인정에 배치되는 당심증인 소외 10, 11의 각 증언은 당원이 이를 믿을 수 없고 을 제2호증은 위 갑 제8호증에 비조하여 위 인정에 배치되지 아니하고 을 제4호증, 동 제5호증 및 동 제8호증 내지 동 제11호증은 위 인정을 달리할 증거로서는 부족하고 그외에 위 인정을 뒤집을 아무런 증거가 없다.

피고등 소송대리인은 이건 매매는 신민법 시행전에 행하여진 것으로서 신민법하에 있어서의 부동산에 관한 매매에 있어서는 민법 제186조 에 의하여 등기가 없는 한 그 소유권을 취득할 수 없고 또 민법 부칙 제10조에 의하여 신민법에 따라서 당사자간에 새로운 물건변동의 의사표시가 없는 한 신민법 시행일로부터 6년을 경과한 1963.12.31. 이후에 있어서는 매수인은 그 소유권을 전제로 하여 그 소유권이전등기청구를 할 수 없다고 항변하므로 살피건대, 민법 부칙 제12조에 의하면 신민법 시행후 6년을 경과한 후라도 소송으로서 물건을 이전하는 채권계약에 의하여 매수인은 매도인에게 채권적 청구권에 의하여 그 소유권이전등기를 청구할 수 있다고 해석되므로 피고등의 위 항변은 이유없고 또 피고등 소송대리인은 원고의 소장 청구취지에 의하면 원고는 소외 1이 이건 토지의 매매일자를 1954.1.5.자로 하고 그 청구원인에 있어서는 1954.4.1.자로 주장하고 그후 원심 준비서면에서는 1953.12.일자 미상경으로 주장하였는바 항소심에 있어서는 변론 재개후 청구취지 청구원인 변경신청에 있어서 1953.11.5.자로 주장하고 있는바 피고 1은 원심에서의 위 매매일자에 대한 원고주장을 선행적 자백으로 이익으로 원용한다고 주장하므로 살피건대, 당심증인 소외 9의 증언에 의하면 망 소외 2와 소외 1간의 이건 매매는 1953.11.5.임이 명백하고 일건 기록에 의하면 원고는, 피고가 원고의 선행적 자백을 원용한 1966.3.2. 이전인 1966.8.30. 10:00 원심변론기일에 있어서 이건 매매일자를 1953.11.5.자로 정정하였고 1967.2.25 준비서면에서 원고의 종전진술을 철회한 사실이 분명한바 이는 원고의 착오에 인하여 진실에 반한 진술을 한 것으로서 적법하게 취소되었다고 할 수 있고 피고주장과 같은 자백을 하였다고 인정할 수 없으므로 피고등의 위 주장은 이유없다.

둘째, 피고등 소송대리인은 이건 대지를 피고 양명간에 1966.3.19. 대금 500,000원에 매매된 피고 2 소유대지라고 주장하고 원고 소송대리인은 피고등 간의 그 주장의 매매는 피고 양명간에 있어서의 통정에 의한 허위매매라고 주장함으로 살피건대, 공인부분의 성립에 다툼이 없으므로 그 진정성립을 추정할 수 있는 갑 제4호증의 2(비과세증명)의 기재내용 및 원심증인 소외 1, 5, 12, 13 원심 및 당심증인 소외 7 및 당심증인 소외 14(뒤에서 믿지않는 부분 제외)의 각 증언과 원심에서의 소외 15 작성의 감정서 기재내용 및 변론의 전취지를 모두어 새겨보면 피고 양명간의 이건 대지 매매당시 시가는 1,300,000원(평당 35,000원 상당)인 사실 피고 2가 이건 대지를 답사하여 그 가격을 평가하였거나 이건 대지위에 건립된 건물소유자인 원고에게 그 점유관계를 물어 보지 않은 사실 피고등은 평소부터 서로 어울려 다니고 있는 친구인 사실, 피고 1은 원고가 이건 대지를 10여년간 점유하고 있는 동안에 그 임료청구등 권리주장을 전혀 하지아니 하였을 뿐더러 이건 대지를 피고 2에게 이전할 때까지도 원고에게 이건 대지의 소유권이전등기절차를 이행하겠다는 의사표시를 하였으며 이건 이전등기는 그후에 이루어진 사실, 소외 16 대서소에서 피고등 간의 매매계약 작성시에는 매수인 피고 2가 입회한 사실도 없고 대금 수수한 사실도 없었다는 사실등을 충분히 인정할 수 있는바 위 인정사실에 비추어 보면 피고 양명간에 있어서의 위 매매는 진의에 의한 계약이 아니고 통정에 의한 허위매매임을 엿볼 수 있고 위 인정에 반하는 을 제1호증 및 원심증인 소외 7(66.8.30진술), 소외 13(앞에서 믿는 부분 제외), 당심증인 소외 14, 17, 18, 19의 각 증언은 위 각 인정사실에 부합되는 증거에 비조하여 당원이 이를 믿기 어렵고 을 제5호증, 동 제6호증의 1,2,3,4, 동 제7호증, 동 제11호증, 동 제12호증의 1,2,3,4,5,6, 동 제13호증의 1,2, 동 제14호증 내지 동 제20호증, 동 제21호증의 1,2, 동 제22호증의 3, 동 제23호증(미확정판결)만으로서는 피고등 주장을 인정할 증거로서는 부족하고 그외 위 인정을 달리할 아무런 증거가 없다.

다음 반소청구에 관하여 살피건대, 원심에 있어서의 검증의 결과 및 감정인 소외 15의 감정결과에 의하면 이건 대지상에 원고가 피고등 주장과 같은 건물을 설치하고 있는 사실을 인정할 수 있으나 이건 대지가 피고 2의 소유가 아님은 이미 본소에서 인정한 바와 같으므로 동 피고의 소유임을 전제로 하는 반소청구는 그 남어지점에 대한 판단을 할 것 없이 이유없다 하여 기각을 면치 못할 것이다.

그렇다면 위에서 각 인정한 바에 의하여 피고 1은 이건 대지의 정당한 매수자인 소외 1에게 그 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이고 피고 양명간의 매매를 원인으로 한 피고 2 명의의 소유권이전등기는 실체적 권리관계에 부합되지 않는 원인무효의 등기임으로 말소를 면치 못할 것이다.

따라서 원고의 본소청구는 정당하므으로 이를 인용할 것인바 이와 취지를 같이하는 원판결은 정당하다고 인정되므로 민사소송법 제384조 제1항 에 의하여 이 항소를 기각하고 소송비용 부담에 관하여는 민사소송법 제95조 , 제89조 에 의하여 주문과 같이 판결한다.