원심 판결을 파기한다.

피고인들은 모두 무죄.

항소이유의 요지(피고인들) 피고인들이 공소사실 기재 일시와 장소에서 간통한 사실이 없다.

그럼에도 피고인들에 대한 간통죄를 유죄로 인정한 원심 판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

판단

피고인들의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

헌법재판소는 2015. 2. 26. 선고 2009헌바17 등(병합) 사건에서 이 사건 공소사실에 대한 적용법조인 형법 제241조에 대하여 위헌결정을 선고하였고, 위헌결정으로 인하여 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하여 기소한 피고 사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다

(대법원 2005. 3. 10. 선고 2001도3495 판결 등 참조). 따라서 형법 제241조를 적용하여 피고인들에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심 판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 원심 판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 피고인들의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심 판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

1. 공소사실의 요지

1. 피고인 A 피고인은 1997. 10. 30. D와 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람이다.

피고인은 2013. 2. 17.경 평택시 E에 있는 F(주) 숙소에서 B과 1회 성교하여 간통하였다.

2. 피고인 B 피고인은 위 A이 배우자가 있는 사람임을 알면서도 전항과 같은 일시와 장소에서 위와 같이 위 A과 1회 성교하여 상간하였다.

2. 판단 위에서 본 바와 같이, 이 사건 공소사실의 적용법조인 형법 제241조가 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였으므로, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 때에 해당한다.

그러므로 형사소송법 제325조 전단에 따라 피고인들에게 모두...