원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 4년간 위...

1. 항소이유의 요지 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 5년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 위 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 이 법원에 이르러 적용법조에 “형법 제299조”를 선택적으로 추가하고, 공소사실을 아래와 같이 선택적으로 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다

(뒤에서 살펴보는 바와 같이 이 법원은 위와 같이 이 법원에서 선택적으로 변경된 내용의 공소사실을 유죄로 인정한다). 『피고인은 피해자 F(여, 19세)이 서울 서대문구 G에 있는 H모텔 102호실에서 술에 만취한 채 잠을 자고 있는 것을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 2013. 7. 25. 08:10경 잠겨 있지 않던 위 호실의 문을 열고 침입하였다. 피고인은 같은 일시, 장소에서 잠을 자고 있던 피해자의 몸 위에 올라가 잠에서 깨어난 피해자가 술에 만취하여 제대로 저항하지 못하는 항거불능 상태에 있는 것을 이용하여 팬티를 벗기고 피해자를 1회 간음하였다. 이로써 피고인은 피해자의 주거에 침입하여 피해자를 준강간하였다.』

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

【다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 피고인은 피해자 F(여, 19세)이 서울 서대문구 G에 있는 H모텔 102호실에서 술에 만취한 채 잠을 자고 있는 것을 이용하여 피해자를 강간하기로 마음먹고, 2013. 7. 25. 08:10경 잠겨 있지 않던 위 호실의 문을 열고 침입하였다....