2018노2816 가. 유사수신행위의규제에관한법률위반

나. 방문판매등에관한법률 위반

1. A

2. B

3. C.

4. D

5. E

6. F

7. G

8. H

9. I

피고인들

김용자(기소), 김영주(공판)

법무법인 동백(피고인 A을 위하여)

담당변호사 김응우, 최유라

법무법인 삼정(피고인 B을 위하여)

담당변호사 이상철

변호사 황규경(피고인 C, G, I을 위하여)

변호사 엄세용(피고인 D을 위하여)

변호사 김구(피고인 E, F을 위하여)

변호사 김평진(피고인 H을 위하여)

서울중앙지방법원 2018. 9. 5. 선고 2016고단9377, 2016고단9490

(병합) 판결

2019. 1. 9.

원심판결 중 피고인 A, B, D, E, F, G, I에 대한 부분 및 피고인 H에 대한 유죄 부분을 파기한다.

피고인 A, B을 각 징역 1년, 피고인 D, E, F을 각 징역 1년 6개월, 피고인 G, H, I을 각 징역 10개월에 처한다.

다만 피고인 G, H, I에 대하여는 이 판결 확정일부터 2년간 위 각 형의 집행을 유예한다. 피고인 G, H, I에게 각 80시간의 사회봉사를 명한다. 피고인 C의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 및 법리오해(피고인 A, B을 제외한 피고인들)

1) K 관련(2016고단9377 사건 및 2016고단9490 사건 범죄사실 제1항) 가) 공통(피고인 C, D, E, F, G, H, ID

(1) 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 관련

① K은 금전이 아닌 재화이므로, 다른 사람들로 하여금 K을 J에 투자하게 하였더라도 이는 자금을 조달한 행위에 해당하지 않는다.

② K은 가격 변동이 큰 재화이므로, 설령 피고인들이 다른 사람들에게 '투 자한 K보다 많은 수량의 K을 받을 수 있다.'는 취지로 설명하였다고 하더라도 이를 원금보장 약정을 한 것으로 평가할 수 없다.

(2) 방문판매등에관한법률위반죄 관련

① K은 재화이므로, K을 주고받은 이 사건 J 관련 투자는 재화 또는 용역의 거래 없이 혹은 재화 또는 용역의 거래를 가장하여 금전거래를 한 것에 해당하지 않는다.

② 새로운 투자자를 유치한 경우 J이 지급하기로 약속한 추가 K은, 투자 유치 자체에 대한 대가가 아니라 연합채굴 방식에서 채굴이 대형화·효율화됨에 따라 추가로 생산된 K을 기여도에 따라 분배하는 것이다. 따라서 다단계 판매조직 등을 이용한 경우에 해당하지 않는다.

나) 피고인 C

피고인 C은 단순 투자자로서 R에게 J의 사업을 소개하였을 뿐, 원금을 보장하며 투자를 권유한 사실이 없고 J의 회장이나 다른 공동피고인들과 공모한 사실도 없다. 또한 피고인 C은 R 한 명에게만 J의 사업을 소개하였을 뿐이므로, 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하였다고 할 수도 없다.

다) 피고인 D, E, F

(1) 위 피고인들은 K의 개념 등 일반적인 내용을 설명해 주었을 뿐 J의 사업에 대한 투자자를 모집한 사실이 없고, J의 회장 등과 공모한 사실도 없다.

(2) 위 피고인들은 2014. 7. 30. 이후 J과 관련한 추가 계약을 하지 않겠다고 알리고 주변 사람들에게도 추가 계약을 하지 않도록 하였으므로, 적어도 위 시기 이후의 범행은 위 피고인들과 무관하다.

라) 피고인 G, I위 피고인들은 V 등에게 J의 사업을 소개했을 뿐 투자를 권유하여 자금을 조달한 사실이 없고, 다단계 판매조직 등을 이용한다는 고의도 없었다.

마) 피고인 H

(1) 원심 별지 범죄일람표(1) 기재 각 일시 및 금액은 U, V 등이 국내 가상화폐 거래소에서 K을 구매한 내역에 불과하고, 이것만으로는 위 사람들이 K을 J에 지급한 일시 및 금액이 특정되었다고 볼 수 없어 범죄일시 및 금액이 특정되거나 증명되지 않았다.

(2) 피고인 H은 J 사업의 단순 투자자로서 2014. 11.초부터 N에 사무실을 열고 K 관련 사무실을 연구하였을 뿐 V 등에게 투자를 권유한 사실이 없고, J의 회장 등과 공모하지도 않았다.

(3) 원심판결은 피고인 H이 내용 부인하여 증거능력이 없는 피고인 H에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재를 증거로 채택, 거시하여 채증법칙을 위반하였다.

2) 주식회사 X 관련(피고인 D, E, F : 2016고단9490 사건 범죄사실 제2항) 가) 피고인 D

피고인 D은 단순 투자자일 뿐 피고인 E, F에게 공모, 가담한 바 없다.

나) 피고인 E, F위 피고인들은 단순 투자자일 뿐 Y, Z과 공모한 사실이 없고, 주식회사 X의 수원지사를 운영하거나 W, AB 등에게 투자를 권유한 사실도 없다.

나. 양형부당(피고인들 모두) 원심의 형(피고인 A, B : 징역 1년 6개월, 피고인 D, E, F : 징역 2년, 피고인 C, G, H, I : 징역 10개월, 집행유예 2년, 사회봉사 80시간)은 너무 무거워서 부당하다. 2. K 관련 부분에 대한 판단

가. 기초사실

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

1) J 사업의 개요

미국에 있는 J이라는 회사는 채굴기 연합채굴 방식으로 K을 채굴하는 업체를 표 방하였고, 홍콩에 있는 L이라는 회사는 K 거래사이트를 운영하였다. 이들이 내세운 'J- LK 채굴사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)은, ①) 투자자가 J에 자신의 계좌를 개설한 다음 K 채굴기 임대료 명목으로 K을 해당 계좌에 입고시키면 ② J이 이를 인출하여 취득한 후, 3 그 때부터 1년간 위 K 개수에 상응하는 성능의 채굴기로 K을 채굴하여 이를 1일당 투자된 K의 0.66% 내지 0.85%의 비율로 투자자의 J 계좌에 입고시키고, ④ 투자자는 위 입고된 K을 홍콩 L 거래소에 개설한 계좌로 인출한 후 다시 이를 자국에 있는 K 계좌로 옮겨 자국 내 거래소에서 환전하면 된다는 내용이었다.

2) 피고인 A, B의 회사 설립 및 투자자 모집 등 활동

가) 피고인 A은 2014. 1.경 J 및 홍콩 L의 관계자들로부터 이 사건 사업에 참여할 것을 권유받고, 2014. 2.경 AR 등과 함께 이 사건 사업에 투자할 목적으로 AV 주식회사를 설립하였다.

나) AV 주식회사는 2014. 3.경 최초로 이 사건 사업을 국내에 소개하고 직접 이 사건 사업의 투자자를 모집하거나 J과 홍콩 L이 주관한 국내 사업설명회의 홍보 및 진행을 담당하는 등의 활동을 하였고, 이 과정에서 피고인 A을 통하여 이 사건 사업에 투자하게 된 피고인 B도 함께 투자자를 모집하였다.

다) 2014. 5.경 위 AR이 별건으로 구속되자, 피고인 A, B 등은 2014. 6.경 새로이 L 주식회사를 설립하고 피고인 A이 대표이사를 맡았으며 피고인 B은 이사로서 마케팅 등 대외 업무를 담당하였다. L 주식회사는 J과 홍콩 L이 주관하는 국내외의 사업설명회 등을 홍보하고 국내에서 위 행사 참가자를 모집하는 등의 활동을 하였다.

라) 피고인 A, B은 2014. 10, 20.경에 이르러서 L 주식회사의 상호를 0 주식회사로 변경하였다(이하에서는 시기 구분 없이 'L 주식회사'라 한다).

3) 피고인들 및 관련자들의 이 사건 사업 투자 경위

가) ① 피고인 C과 피고인 D, E, F은 피고인 A, B의 소개로 이 사건 사업에 투자하게 되었다. ② 피고인 G은 피고인 F, E의 소개로, 피고인 1은 피고인 G의 소개로 각 이 사건 사업에 투자하게 되었다. 3 피고인 H은 피고인 B의 소개로 이 사건 사업에 투자를 시작하게 되었고, 피고인 E의 설명을 든고 추가로 투자를 진행하였다.

나) ① R은 피고인 C으로부터 이 사건 사업을 소개받고 투자하게 되었다. ② U는 피고인 I, G으로부터 이 사건 사업을 처음 소개받고 투자를 시작하게 되었고, AM, AO는 U를 통해 투자하게 되었다. ③ V는 피고인 I, G으로부터 이 사건 사업을 처음 소개받고 투자를 시작하게 되었고, Al은 V를 통해 투자하게 되었다. ④ W, AB은 피고인 D, E, F으로부터 이 사건 사업을 소개받고 투자를 시작하게 되었고, BF, BG, BH은 W과 AB을 통해 투자하게 되었다.

나. 피고인들의 공통 주장에 대한 판단

1) 인정사실

AJ센터 소개 자료(순번 2)를 비롯하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

가) J 및 피고인 A, B이 투자자들에게 제시·설명한 이 사건 사업의 수익 구조는 다음과 같다.

나) J은 투자자가 일정 규모 이상의 투자를 하기 위해서는 하위 투자자를 모집하여 후원인 또는 추천인으로 등록되어야만 가능하도록 조건을 두고, 신규 투자자들의 가입 시에는 추천인 및 후원인을 등록하도록 하였다.

2) 구체적 판단

가) '자금의 조달 및 '금전거래' 해당 여부

K은 경제적인 가치를 디지털로 표상하여 전자적으로 이전, 저장 및 거래가 가능하도록 한 이른바 '가상화폐'의 일종이다(대법원 2018. 5. 30. 선고 2018도3619 판결). 이와 같은 K의 성질, 이 사건 투자자들은 오로지 이 사건 사업에 투자할 목적으로 K을 구매하면서 그 구매 자금을 투자금으로 인식하였던 점, 이 사건 사업의 수익 실현 절차는 K의 취득만이 아니라 취득한 K을 실물 화폐로 환전하는 것까지 예정하고 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 사업은 투자금 및 수익금을 산정하거나 수수하는 단위 내지 매개로서 K을 활용하였을 뿐 그 실질은 금전의 거래라고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 사업에 대한 투자 모집은 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제2조에 정한 '자금을 조달하는 행위에 해당하고, 또한 방문판매 등에 관한 법률 제24조 제1항 제1호에 정한 '재화등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하는 행위'에 해당한다.

나) '출자금의 전액 또는 초과금액의 지급을 약정'한 것인지 여부 원심이 적절하게 설시한 바와 같이, 이 사건 사업은 투자한 K을 초과하는 수량의 K을 수익으로 지급한다는 내용이고, 이 사건 사업에서 K은 출자금을 산정하는 단위이므로, 결국 위 내용은 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정한 것으로 봄이 타당하다. K의 시세 변동은 이 사건 투자의 내용 및 성패와는 무관한 별개의 사정이고 당사자들도 이를 잘 알고 있었으므로, 시세 변동의 가능성을 근거로 이 사건 사업의 내용을 평가할 수는 없다. 게다가 이 사건 사업 설명에는 '100%의 투자수익률로 4~5개월 내에 원금을 회수한다.'는 취지의 내용이 명시적으로 포함되어 있기도 하였다. 이상을 종합하면, 이 사건 사업에 대한 투자는 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것이라는 약정이 전제되어 있는 것이라고 보아야 한다.

다) '다단계판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직'을 이용하였는지 여부

(1) 다단계판매조직이란 ① 판매업자에 속한 판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식이 있고, ② 이에 따른 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지며, ③ 판매업자가 판매원에게 다른 판매원의 거래실적 등과 관련한 경제적 이익을 지급하는 조직을 말하며(방문판매 등에 관한 법률제2조 제5호, 제9호), '이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직'은 위 다단계판매조직에는 해당하지 아니하지만 다단계판매의 개념적 구성요소를 상당 부분 갖춘 조직으로서 다단계판매조직으로서의 실질을 유지하고 있는 조직을 의미한다(헌법재판소 2012. 4. 24. 선고 2009헌바329 결정 등 참조).

(2) 이 사건 사업의 경우, ① 투자자가 새로운 투자자를 모집하여 추천인 또는 후원인으로 등록될 수 있을 뿐 아니라 일정 규모 이상의 투자를 하기 위해서는 새로운 투자자의 모집이 필수적인 조건으로 요구되고, ② 새로 모집된 투자자는 위 추천인 또는 후원인의 하위 투자자로 등록되며 그 상하 관계는 여러 단계에 걸쳐 제한 없이 생성될 수 있고, ③ 하위 투자자가 등록되면 그 투자자가 수익하는 K의 일정 비율에 해당하는 수당이 추천인 또는 후원인에게 지급된다. 이에 비추어 보면 이 사건 사업은 위에서 본 다단계판매의 개념적 구성요소를 상당 부분 갖추고 있어, 다단계판매조직으로서의 실질을 가지고 있다고 볼 수밖에 없다.

(3) 피고인들은, K 연합채굴의 특성상 새로운 투자로 인하여 채굴기가 추가되면 채굴의 효율성이 높아지므로 이 사건 사업에서 추천인 또는 후원인에게 주는 수당은 채굴 효율화로 인하여 추가로 생산된 K을 분배하는 것일 뿐 투자자 모집의 대가가 아니라고 주장한다. 그러나 채굴의 효율화에 따른 추가 수익이 있다면 이는 상·하위 투자자의 구분 없이 해당 채굴에 참여한 모든 투자자에게 채굴 기여도에 따라 분배되는 것이 합리적임에도, 이를 추천인 또는 후원인에 해당하는 투자자들에게만 분배한다는 것은 투자자 모집과 관련한 대가를 지급하는 것이라고 볼 수밖에 없다.

라) 소결

따라서 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.다. 피고인 C의 주장에 대한 판단

1) 관련 법리

2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요. 구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동 가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더.라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다(대법원 2007. 6. 1. 선고 2007도2144 판결 등 참조).

2) 구체적 판단

R이 원심 법정에서 한 진술을 비롯하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 C은 2014. 4.경 피고인 A, B으로부터 앞서 본 바와 같은 이 사건 사업의 수익 구조 등에 관한 설명을 듣고 이 사건 사업에 투자한 사실, ② 이후 피고인 C은 2014. 6. 말경부터 R에게 위와 같은 내용이 포함된 PPT 자료와 자신의 수익 현황 등을 보여주면서 'K은 앞으로 가격이 급등할 것이다. S 프로그램의 경우 연 수익률 143%로 5개월 정도면 원금을 회수할 수 있다.'는 등의 취지로 말하여 투자를 권유한 사실, ③ 이에 따라 R이 이 사건 사업에 투자하기 시작한 사실을 인정할 수 있다.

이와 같은 사실관계를 위 법리에 비추어 보면, 피고인 C은 실질적으로 다단계조직을 이용한 금전거래이자 불특정 다수인으로부터 원금을 보장하고 자금을 조달하는 이 사건 사업의 내용 및 수익구조를 잘 알고 있으면서도 R로 하여금 이 사건 사업에 투자하도록 함으로써, J의 회장 등 및 피고인 A, B의 범행에 순차적 · 암묵적으로 공모· 가담하였다고 봄이 타당하다. 이와 같이 보는 이상, 피고인 C이 R 1명에 대하여만 투자 권유를 하였다고 할지라도 피고인 A, B과 함께 유사수신행위의규제에관한법률위반죄의 공동정범의 죄책을 부담함에 지장이 없다.

3) 소결

따라서 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

라. 피고인 D, E, F의 주장에 대한 판단

1) U, AM, AO, W, AB, BF, BG, BH 관련 부분(원심 별지 범죄일람표(1) 순번 14, 15, 28 및 별지 범죄일람표(2) 부분) 피고인 D이 검찰 피의자신문에서 한 진술, 피고인 E, F이 각 경찰 피의자신문에서 한 진술, U가 원심 법정에서 한 진술, 피고인 I, G이 경찰 피의자신문에서 한 진술, W이 경찰 조사 당시 한 진술, BF가 F에 대한 제2회 경찰 피의자신문(대질)에서 한 진술을 비롯하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인D, E, F이 2014. 4.경 피고인 A, B으로부터 위와 같은 이 사건 사업의 수익 구조 등에 관한 설명을 듣고 이 사건 사업에 투자한 사실, ② 이후 위 피고인들은 2014. 5.경부터 수원시 팔달구 P에 사무실을 열고 이 사건 사업에 대한 투자 설명 및 투자자 모집 활동을 하면서, U, AM, W, AB, BF에게 이 사건 사업의 수익 구조를 설명하고 심지어 K구매 및 입고 절차를 대행해주기까지 하는 등 적극적으로 투자를 권유한 사실, 3 이에 따라 위 U, AM, W, AB, BF 및 이들을 통해 이 사건 사업을 소개받은 AO, BG, BH이 이 사건 사업에 투자하게 된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 피고인들은 실질적으로 다단계 조직을 이용한 금전거래이자 불특정 다수인으로부터 원금을 보장하고 자금을 조달하는 이 사건 사업의 내용 및 수익구조를 잘 알고 있으면서도 위 U 등으로 하여금 이 사건 사업에 투자하도록 함으로써, J의 회장 등 및 피고인 A, B 등의 범행에 순차적·암묵적으로 공모 가담하였다고 봄이 타당하다.

따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) V, AI 관련 부분(원심 별지 범죄일람표(1) 순번 16 내지 27 부분)

공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다(대법원 1995. 7. 11. 선고 95도955 판결 등 참조).

U 및 피고인 G, H, F이 원심 법정에서 한 진술 및 W이 경찰 조사 당시 한 진술에 의하면, 피고인 D, E, F이 2014. 8. 28.경 마카오에서 개최된 J과 홍콩 L의 투자설명회에 다녀온 후 이 사건 사업에 대한 투자 모집을 중단하고 피고인 G, H을 포함한 주변 사람들에게도 그와 같은 취지를 고지한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 이로써 위 피고인들은 이 사건 사업에 관한 공모관계에서 이탈하였다고 할 것이므로, 그 이후인 2014. 9. 12.부터 피고인 G, I, H에 의하여 이루어진 V 및 AI의 투자에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 봄이 타당하다.

그럼에도 불구하고 위 피고인들에 대하여 이 부분에 대해서도 유죄를 인정한 원심판결은 사실오인의 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.

마. 피고인 G. I의 주장에 대한 판단

피고인 G이 원심 법정에서 한 진술, 피고인 G, 이 각 경찰 피의자신문에서 한 진술, y, U가 원심 법정에서 한 진술을 비롯하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 G, I은 2014. 6.경 피고인 D, E, F으로부터 위와 같은 이 사건 사업의 수익 구조 등에 관한 설명을 듣고 이 사건 사업에 투자한 사실, ② 이후 위 피고인들은 주변 지인 등에게 이 사건 사업을 소개하고 투자를 모집하는 등의 활동을 하면서, 2014. 7.경 U에게 이 사건 사업의 수익 구조를 설명하면서 투자를 권유하고 U, AM으로 하여금 피고인 D, E, F의 수원 사무실에서 추가 설명을 듣도록 한 사실, ③ 또한 2014. 8.경부터는 V에게 이 사건 사업의 수익 구조를 설명하고 K이 단가가 1,000만원까지 상승할 것이며 연 수익이 10억 원까지도 가능하다는 등의 이야기를 하는 등으로 투자를 적극 권유하였으며, V의 지인인 AI에게도 위와 같은 내용을 설명하고 심지어 1억 1,000만 원 가량을 받아 K 구매 및 입고를 대행해주기까지 하는 등 투자를 적극 권유한 사실, ④ 이에 따라 위 U, V, AI 및 U를 통해 이 사건 사업을 소개받은 AM, AO가 이 사건 사업에 투자하게 된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 피고인들은 실질적으로 다단계 조직을 이용한 금전거래이자 불특정 다수인으로부터 원금을 보장하고 자금을 조달하는 이 사건 사업의 내용 및 수익구조를 잘 알고 있으면서도 위 U 등으로 하여금 이 사건 사업에 투자하도록 함으로써, J의 회장 등 및 피고인 A, B 등의 범행에 순차적 암묵적으로 공모 가담하였다고 봄이 타당하다.

따라서 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

바. 피고인 H의 주장에 대한 판단

1) 공소사실의 특정 여부

형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시·장소와 방법을 명시하여 공소사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대 법원 2010, 4. 29. 선고 2010도2556 판결 등 참조), 원심 별지 범죄일람표(1) 기재 각 일시 및 금액이 각 투자자들이 K 거래소에서 K을 구매한 내역이라고 하더라도, 해당 부분에 기재된 다른 사항들에 의하여 위 각 일시 무렵 각 피고인들이 해당 투자자로 하여금 위 각 금액에 상당하는 K을 J에 투자하게 하였다는 공소사실을 특정할 수 있고, 피고인들의 방어권 행사에 지장이 있다고도 볼 수 없다. 따라서 이 부분 공소사실이 특정되지 않았다고 보기 어렵고, 공소제기의 효력에도 영향이 없다. 피고인 H의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) V, AI 부분에 관한 공모 가담 여부

가) V, R이 원심 법정에서 한 진술, 피고인 I, E, F이 각 경찰 피의자신문에서한 진술을 비롯하여 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ①① 피고인 H은 2014. 7.경 피고인 B 및 피고인 E으로부터 위와 같은 이 사건 사업의 수익 구조 등에 관한 설명을 듣고 이 사건 사업에 투자한 사실, ② 이후 피고인 H은 2014. 9.경 서울 강남구 BI건물에 사무실을 열고 피고인 G, I과 함께 이 사건 사업의 투자자를 모집하는 활동을 하면서, 피고인 G, I이 데려온 V에게 2014. 9.경부터 이 사건 사업에 관한 설명 및 투자 권유를 한 사실, ③ 이에 따라 V 및 V를 통해 이 사건 사업을 소개받은 AI이 이 사건 사업에 추가적인 투자를 한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인 H은 실질적으로 다단계 조직을 이용한 금전거래이자 불특정 다수인으로부터 원금을 보장하고 자금을 조달하는 이 사건 사업의 내용 및 수익구조를 잘 알고 있으면서도 위 V 등으로 하여금 이 사건 사업에 추가 투자하도록 함으로써, J의 회장 등 및 다른 피고인들의 범행에 순차적·암묵적으로 공모 가담하였다고 봄이 타당하다.

나) 다만, V가 원심 법정에서 한 진술에 의하더라도 V가 이 사건 사업에 투자한 것은 이 사건 사업이 완전히 중단된 2014. 12. 5. 이전에만 이루어졌다고 보인다. 그렇다면 피고인 H 등이 V로 하여금 2014. 12. 28.에 각 120만 원, 50만 원씩 K을 구입하여 그 무렵 이를 J에 투자하도록 하였다는 취지의 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 22, 24 부분은 위와 같은 사실에 부합하지 않고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그럼에도 불구하고 이 부분에 대해서도 유죄를 인정한 원심판결은 사실오인의 잘못이 있다고 할 것이고, 이를 지적하는 피고인 H의 주장은 이유 있다.

3) 채증법칙 위반 여부

한편, 피고인 H이 내용 부인하여 증거능력이 없는 피고인 H에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재를 유죄의 증거로 채택, 거시한 원심판결은 채증법칙을 위반한 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고인 H의 주장은 이유 있다.

사, 피고인 A, B, G, I에 대한 직권판단

피고인을 위하여 원심판결을 파기하는 경우에 파기의 이유가 항소한 공동피고인에게 공통되는 때에는 그 공동피고인에 대하여도 원심판결을 파기하여야 한다(형사소송법 제364조의2). 그런데 피고인 A, B, G, I에 대한 공소사실 중 원심 별지 범죄일람표 (1) 순번 22, 24 부분의 경우, 앞서 본 바와 같이 피고인 H에 대하여 사실오인의 파기사유가 있고 그 파기 사유는 위 피고인들에 대해서도 공통된다 할 것이므로, 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분 역시 더 이상 유지될 수 없다.

3. 주식회사 X 관련 부분에 대한 판단

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, ① 피고인 E, F이 2014. 9.경 주식회사 X 한국지사의 운영자인 Y, 1번 사업자인 Z, 상위 투자자인 AF로부터 주식회사 X의 사업 내용에 관한 설명을 듣고 투자 권유를 받은 사실, ② 이에 피고인 D, E, F은 2014. 9. 17. 주식회사 X에 구좌를 개설하여 투자하고 그 때부터 2014. 10. 30.경까지 주식회사 X에 대한 투자자를 모집하면서 W, AB에게 위 사업을 설명하고 투자를 권유한 사실, ③ 이에 따라 W, AB 및 이들을 통해 주식회사 X의 사업을 소개받은 BG, BH, BJ, BK, BL, BF, BM, BN, BO, BP이 위 사업에 투자하게 된 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 위 피고인들은 Y, Z 등과 공모하여 위 W, AB 등으로 하여금 이 사건 사업에 투자하도록 하였다고 봄이 타당하다. 위 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 피고인 C의 양형부당 주장에 대한 판단

피고인 C이 범행에서 주도적인 역할을 하지는 않은 점, 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 피고인 C에 의해 투자하게 된 R이 피고인 C의 처벌을 원하지 않는 점은 피고인에게 유리한 사정이다.

그러나 피고인 C이 모집한 투자금액이 고액인 점, 그 중 상당 부분이 투자자의 손실로 귀결된 점은 피고인 C에게 불리한 사정이다. 이러한 사정들과 피고인 C의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 여러 양형조건을 종합하여 보면, 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 보이지는 않는다. 피고인 C의 이 부분 주장은 이유 없다.

5. 결론

그렇다면 피고인 D, E, F, H의 항소이유는 일부 이유 있고, 피고인 A, B, G, I에 대하여도 위와 같은 직권파기 사유가 존재하므로, 위 피고인들의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제362조 제2항, 제6항, 제364조의2에 따라 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분(피고인 H에 대하여는 유죄 부분)을 파기하고 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다. 한편 피고인 C의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각한다.

【피고인 C을 제외한 나머지 피고인들에 대하여 다시 쓰는 판결 이유】 범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 1) 원심 범죄사실 중 [2016고단9377] 부분의 '2, 피고인 A, B, D, E, F, H, G, I의 공동범행' 부분을 다음과 같이 변경하고, 2) 증거의 요지 중 ① 피고인 A, B에 대한 부분에서 피고인 B, F, H에 대한 각 경찰 피의자신문조서를 삭제하고 ② 피고인 H에 대한 부분에서 피고인 H에 대한 경찰 피의자신문조서의 일부 진술기재, A, I에 대한 각 경찰 피의자신문조서를 삭제하는 외에는 모두 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

[변경된 범죄사실]

2. 피고인 A, B, D, E, F, G, I의 공동범행

가. 유사수신행위의 규제에관한법률위반 피고인 D, E, F, G, I은 2014. 7. 8.경부터 2014. 7. 10.경 사이에 수원시 팔달구 P건물 2층 사무실에서 U에게 K 채굴사업에 관하여 설명하면서 제1의 가항과 같이 설명하여 U로 하여금 2014. 7. 10. 한국의 K 거래사이트에서 18,000,000원 상당의 K을 구입하여 'J'의 계좌로 보내게 한 것을 비롯하여 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 제14, 15, 28번 기재와 같이 2014. 7. 10.부터 2014. 8. 4.까지 총 3회에 걸쳐 합계 54,000,000원 상당의 K을 구입하여 'J'의 계좌로 보내게 하였다. 이로써 피고인들은 'J'사의 회장 등 성명불상자들과 공모하여 인가 · 허가 등을 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하기 위하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받았다.

나. 방문판매등에관한법률위반

누구든지 다단계 판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 공모하여, 제2의 가항 기재 일시, 장소에서 제1의 가항의 사업설명 내용 중 ③번과 같은 내용으로 설명하면서, 특정인을 기존 사업자의 하위 사업자로 가입하도록 권유하고 사업자의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지며 사업자에게 추천수당 및 후원수당 등을 지급하는 사실상의 다단계 판매조직을 이용하여, 그 자체로는 사용 또는 소비의 대상이 될 수 없고 사실상 금전 또는 금전적인 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행되는 증표 또는 그 증표에 관한 정보라 할 수 있는 가상화폐인 K을 발행 및 교부함으로써, 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 제14, 15, 28번 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 합계 54,000,000원 상당의 K을 취득하였다. 이로써 피고인들은 'J'사의 회장 등 성명불상자들과 공모하여 다단계 판매조직 또는 다단계 유사조직을 이용하여 재화 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 또는 용역의 거래를 가장하였다.

3. 피고인 A, B, H, G, I의 공동범행

가. 유사수신행위의 규제에관한법률위반 피고인 H, G, I은 2014. 9. 12.경부터 2014. 12, 1.경 사이에 서울 강남구 BI건물 BQ호 사무실 등지에서 V에게 K 채굴사업에 관하여 설명하면서 제1의 가항과 같이 설명하여 V로 하여금 2014. 9. 12. 한국의 K 거래사이트에서 44,000,000원 상당의 K을 구입하여 'J'의 계좌로 보내게 한 것을 비롯하여, 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 제16번 내지 21번, 제23번, 제25번 내지 27번 기재와 같이 2014. 9. 12.부터 2014. 12. 1.까지 총 10회에 걸쳐 합계 279,641,592원 상당의 K을 구입하여 'J'의 계좌로 보내게 하였다. 이로써 피고인들은 'J'사의 회장 등 성명불상자들과 공모하여 인가·허가 등을 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하기 위하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받았다.

나. 방문판매등에관한법률위반

누구든지 다단계 판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 공모하여, 제3의 가항 기재 일시, 장소에서 제1의 가항의 사업설명 내용 중 3번과 같은 내용으로 설명하면서, 특정인을 기존 사업자의 하위 사업자로 가입하도록 권유하고 사업자의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지며 사업자에게 추천수당 및 후원수당 등을 지급하는 사실상의 다단계 판매조직을 이용하여, 그 자체로는 사용 또는 소비의 대상이 될 수 없고 사실상 금전 또는 금전적인 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행되는 증표 또는 그 증표에 관한 정보라 할 수 있는 가상화폐인 K을 발행 및 교부함으로써, 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 제16번 내지 21번, 제23번, 제25번 내지 27번 기재와 같이 총 10회에 걸쳐 합계 279,641,592원 상당의 K을 취득하였다.

이로써 피고인들은 'J'사의 회장 등 성명불상자들과 공모하여 다단계 판매조직 또는 다단계 유사조직을 이용하여 재화 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 또는 용역의 거래를 가장하였다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택

피고인들 : 유사수신행위의 규제에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조, 형법 제30조(유 사수신행위의 규제에관한법률위반의 점, 포괄하여), 방문판매 등에 관한 법률 제58조 제1항 제4호, 제24조 제1항 제1호, 형법 제30조(방문판매등에관한법률위반의 점, 포 포괄하여), 각 징역형 선택

1. 경합범가중

피고인들 : 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(형이 더 무거운 방문판매등에관한법률위반죄에 정한 형에 경합범가중)

1. 집행유예

피고인 G, H, I : 형법 제62조 제1항

1. 사회봉사명령

피고인 G, H, I : 형법 제62조의2

양형의 이유

1. 피고인 A

피고인이 이 사건 사업을 국내에 도입하고 투자자를 모집하기 시작하는 등 주도적인 역할을 한 점, 그로 인하여 결과적으로 이 사건 사업에 투자하게 된 사람들이 많고 그 투자금액도 고액인 점, 그 중 상당 부분이 투자자들의 손실로 귀결된 점은 피고인에게 불리한 사정이다.

다만, 피고인이 당심에 이르러 범행을 인정하고 반성하는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 사정이다.

위와 같은 사정에 더하여, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

2. 피고인 B

피고인이 이 사건 사업의 초기 투자자로서 공동피고인들을 비롯한 여러 투자자를 모집하는 등 주도적인 역할을 한 점, 그로 인하여 결과적으로 이 사건 사업에 투자하게 된 사람들이 많고 그 투자금액도 고액인 점, 그 중 상당 부분이 투자자들의 손실로 귀결된 점은 피고인에게 불리한 사정이다.

다만 피고인이 원심에서부터 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 사정이다.

위와 같은 사정에 더하여, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

3. 피고인 D, E, F

피고인들은 이 사건 K 사업에 투자한 후 사무실을 개설하여 적극적으로 투자자를 모집하였고, 연이어 주식회사 X 관련 사업의 투자자를 모집하는 등 각 범행에서 큰 역할을 담당하였다. 피고인들의 투자자 모집으로 인하여 위 각 사업들에 투자하게 된 사람들이 많고 그 투자금액도 고액이며, 그 중 상당 부분이 투자자들의 손실로 귀결되었다. 이는 피고인들에게 불리한 사정이다.

다만 피고인들이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 주요 투자자인 AB이 피고인E과 D의 처벌을 원하지 않고 W은 피고인 D의 처벌을 원하지 않는 점, 주식회사 X의 투자자들은 피고인들의 공범인 Y 등으로부터 투자금의 상당 부분을 회수한 것으로 보이는 점은 피고인들에게 유리한 사정이다.

위와 같은 사정에 더하여, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

4. 피고인 G, I

피고인들이 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 가담의 정도나 역할이 비교적 무겁지 않은 점은 피고인들에게 유리한 사정이다.

그러나 피고인들이 모집에 관여한 투자자 및 투자금액이 적지 않고 그 중 상당 부분이 투자자들의 손실로 귀결된 점, 공동피고인들이 투자 모집을 중단한 이후에도 이를 지속하여 결과적으로 투자자들의 피해를 확대시킨 점은 피고인들에게 불리한 사정이다.

위와 같은 사정에 더하여, 피고인들의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

5. 피고인 H

피고인이 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점, 가담의 정도나 역할이 비교적 무겁지 않은 점은 피고인에게 유리한 사정이다.

그러나 피고인이 모집에 관여한 투자금액이 작지 않고 그 중 상당 부분이 투자자들의 손실로 귀결된 점, 공동피고인들이 투자 모집을 중단한 이후 이를 주도적으로 지속하여 결과적으로 투자자들의 피해를 확대시킨 점은 피고인에게 불리한 사정이다.

위와 같은 사정에 더하여, 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 경위, 범행 전후의 정황 등 여러 양형요소를 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

무죄 부분

1. 피고인 D, E, F

가. 이 부분 공소사실의 요지

(1) 유사수신행위의규제에관한법률위반 피고인 D, E, F은 G, I, H과 함께 2014. 9. 12.경부터 2014. 12. 28.경 사이에 수원시 팔달구 P건물 2층 사무실에서 V에게 K 채굴사업에 관하여 설명하면서 원심 범죄사실 제1의 가항과 같이 설명하여 V로 하여금 2014. 9. 12. 한국의 K 거래사이트에서 44,000,000원 상당의 K을 구입하여 'J'의 계좌로 보내게 한 것을 비롯하여, 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 제16번 내지 제27번 기재와 같이 2014. 9. 12.부터 2014. 12. 28.까지 총 12회에 걸쳐 합계 281,341,592원 상당의 K을 구입하여 'J'의 계좌로 보내게 하였다. 이로써 위 피고인들은 A, B, G, I. H 및 'J'사의 회장 등 성명불상자들과 공모하여 인가·허가 등을 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하기 위하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받았다.

(2) 방문판매등에관한법률위반

누구든지 다단계 판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 D, E, F은 A, B, G, I, H과 공모하여, 위 가.(1)항 기재 일시, 장소에서 원심 범죄사실 제1의 가항의 사업설명 내용 중 ③번과 같은 내용으로 설명하면서, 특정인을 기존 사업자의 하위 사업자로 가입하도록 권유하고 사업자의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지며 사업자에게 추천수당 및 후원수당 등을 지급하는 사실상의 다단계 판매조직을 이용하여, 그 자체로는 사용 또는 소비의 대상이 될 수 없고 사실상 금전 또는 금전적인 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행되는 증표 또는 그 증표에 관한 정보라 할 수 있는 가상화폐인 K을 발행 및 교부함으로써, 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 제16번 내지 제27번 기재와 같이 총 12회에 걸쳐 합계 281,341,592원 상당의 K을 각각 취득하였다. 이로써 위 피고인들은 A, B, G, I, H 및 'J'사의 회장 등 성명불상자들과 공모하여 다단계 판매조직 또는 다단계 유사조직을 이용하여 재화 또는 용역의 거래 없이 금 전거래만을 하거나 재화 또는 용역의 거래를 가장하였다.

나. 판단

이 부분 공소사실은 위 2.라.2)에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 [2016고단9377]의 제2항 기재 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 및 방문판매등에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

2. 피고인 A, B, G, H, I

가. 이 부분 공소사실의 요지

(1) 유사수신행위의 규제에관한법률위반 피고인 H, G, I은 2014. 9. 12.경부터 2014. 12. 28.경 사이에 수원시 팔달구 P건물 2층 사무실에서 V에게 K 채굴사업에 관하여 설명하면서 원심 범죄사실 제1의 가항과 같이 설명하여, V로 하여금 2014. 12. 28. 한국의 K 거래사이트에서 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 제22, 24번과 같이 총 2회에 걸쳐 합계 1,700,000원 상당의 K을 구입하여 'J'의 계좌로 보내게 하였다.

이로써 피고인들은 'J'사의 회장 등 성명불상자들과 공모하여 인가·허가 등을 받지 아니하고 불특정 다수인으로부터 자금을 조달하는 것을 업으로 하기 위하여 장래에 출자금의 전액 또는 이를 초과하는 금액을 지급할 것을 약정하고 출자금을 받았다.

(2) 방문판매등에관한법률위반

누구든지 다단계 판매조직 또는 이와 비슷하게 단계적으로 가입한 자로 구성된 조직을 이용하여 재화 등의 거래 없이 금전거래를 하거나 재화 등의 거래를 가장하여 사실상 금전거래만을 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인 H은 위 가.(1)항 기재 일시, 장소에서 원심 범죄사실 제1의 가항의 사업설명 내용 중 ③번과 같은 내용으로 설명하면서, 특정인을 기존 사업자의 하위 사업자로 가입하도록 권유하고 사업자의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지며 사업자에게 추천수당 및 후원수당 등을 지급하는 사실상의 다단계 판매조직을 이용하여, 그 자체로는 사용 또는 소비의 대상이 될 수 없고 사실상 금전 또는 금전적인 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행되는 증표 또는 그 증표에 관한 정보라 할 수 있는 가상화폐인 K을 발행 및 교부함으로써, 원심 별지 범죄일람표(1) 순번 제22, 24번 기재와 같이 총 2회에 걸쳐 합계 1,700,000원 상당의 K을 취득하였다. 이로써 피고인들은 'J'사의 회장 등 성명불상자들과 공모하여 다단계 판매조직 또는 다단계 유사조직을 이용하여 재화 또는 용역의 거래 없이 금전거래만을 하거나 재화 또는 용역의 거래를 가장하였다.

나. 판단

이 부분 공소사실은 위 2.바.2)나)에서 본 바와 같은 이유로 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다. 따라서 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이와 각 포괄일죄의 관계에 있는 판시 범죄사실 [2016고단9377]의 제3항 기재 유사수신행위의규제에관한법률위반죄 및 방문판매등에관한법률위반죄를 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄를 선고하지 아니한다.

재판장판사김종호

판사김규화

판사장지웅