[1] 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제4호 는 같은 법 제18조 제1항 의 규정에 의한 자본거래 신고를 하지 아니하고 지급 등을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하다가 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어, 외국환거래법 제29조 제1항 제6호 에서 같은 법 제18조 에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 변경되었고 그 외의 자본거래 미신고자에 대하여는 같은 법 제32조 제1항 에 따라 과태료를 부과하는 것으로 변경되었다. 구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정된 것) 제40조 는 제2호 에서 형사처벌 대상인 미신고 자본거래 금액을 10억 원으로 규정하였으나 2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정된 외국환거래법 시행령 제40조 제2호 는 그 금액을 50억 원으로 증액하였다. 한편 외국환거래법 부칙(2009. 1. 30. 법률 제9351호) 제3조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 처분, 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있으나, 외국환거래법 시행령 부칙(2011. 7. 25. 대통령령 제23041호)에는 이와 같은 경과규정이 없다. 그리고 형법 제1조 제2항 및 제8조 에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다. 또한 형법 제1조 제2항 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에만 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다.

미신고 자본거래 행위를 처벌하는 외국환거래법령의 형이 가볍게 개정되면서 형사처벌의 대상이 모든 미신고행위에서 미신고금액 10억 원을 초과하는 행위로, 다시 미신고금액 50억 원을 초과하는 행위로 변경된 사안에서, 위와 같은 법규 개정은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우로서 형법 제1조 제2항 이 적용되지 않는다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

형법 제1조 제2항 , 구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것) 제18조 제1항 , 제28조 제1항 제4호 (현행 제29조 제1항 제6호 , 제32조 제1항 참조), 외국환거래법 제18조 제1항 , 제29조 제1항 제6호 , 제32조 제1항 , 부칙(2009. 1. 30. 법률 제9351호) 제3조, 구 외국환거래법 시행령(2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정되기 전의 것) 제40조 제2호 , 외국환거래법 시행령 제40조 제2호 , 형사소송법 제326조 제4호

피고인

피고인

법무법인 세종 담당변호사 유창종 외 3인

서울중앙지법 2011. 12. 14. 선고 2011노3568 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 판단한다.

구 외국환거래법(2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제28조 제1항 제4호 는 같은 법 제18조 제1항 의 규정에 의한 자본거래 신고를 하지 아니하고 지급 등을 한 자를 2년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하다가 2009. 1. 30. 법률 제9351호로 개정되어, 외국환거래법 제29조 제1항 제6호 에서 같은 법 제18조 에 따른 신고의무를 위반한 금액이 5억 원 이상의 범위에서 대통령령으로 정하는 금액을 초과하는 자에 대하여 1년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처하는 것으로 변경되었고 그 외의 자본거래 미신고자에 대하여는 같은 법 제32조 제1항 에 따라 과태료를 부과하는 것으로 변경되었다. 구 외국환거래법 시행령(2009. 2. 3. 대통령령 제21287호로 전부 개정된 것, 이하 같다) 제40조 는 제2호 에서 형사처벌 대상인 미신고 자본거래 금액을 10억 원으로 규정하였으나 2011. 7. 25. 대통령령 제23041호로 개정된 외국환거래법 시행령 제40조 제2호 는 그 금액을 50억 원으로 증액하였다. 한편 외국환거래법 부칙(2009. 1. 30. 법률 제9351호) 제3조는 “이 법 시행 전의 행위에 대한 처분, 벌칙 및 과태료의 적용은 종전의 규정에 따른다.”라고 규정하고 있으나, 외국환거래법 시행령 부칙(2011. 7. 25. 대통령령 제23041호)에는 이와 같은 경과규정이 없다.

그리고 형법 제1조 제2항 및 제8조 에 의하면 범죄 후 법률의 변경에 의하여 형이 구법보다 가벼운 때에는 원칙적으로 신법에 따라야 하지만, 신법에 경과규정을 두어 이러한 신법의 적용을 배제하는 것도 허용되는 것으로서, 형을 종전보다 가볍게 형벌법규를 개정하면서 그 부칙에서 개정된 법의 시행 전의 범죄에 대하여는 종전의 형벌법규를 적용하도록 규정한다 하여 형벌불소급의 원칙이나 신법우선의 원칙에 반한다고 할 수 없다( 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011도1303 판결 등 참조).

또한 형법 제1조 제2항 의 규정은 형벌법령 제정의 이유가 된 법률이념의 변천에 따라 과거에 범죄로 보던 행위에 대하여 그 평가가 달라져 이를 범죄로 인정하고 처벌한 그 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에만 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에는, 전에 성립한 위법행위를 나중에 관찰하여도 행위 당시의 사정에 의해서는 가벌성이 유지되는 것이므로, 그 법령이 개폐되었다 하더라도 그에 대한 형이 폐지된 것이라고는 할 수 없다( 대법원 2005. 1. 14. 선고 2004도5890 판결 등 참조).

원심은, 피고인의 자본거래 미신고금액이 50억 원에 미치지 못하는 이 사건 공소사실에 대하여 형법 제1조 제2항 에 따라 현행 외국환거래법 제29조 제1항 제6호 및 그 시행령 제40조 가 적용되어야 하므로 면소가 선고되어야 한다는 피고인의 주장에 대하여, 그 판시와 같은 사정 등을 고려하면 위와 같은 법규의 개정은 법률이념의 변경이 아니라 다른 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령이 개폐된 경우에 해당한다고 할 것이어서 형이 폐지된 것이라고 할 수 없다는 이유로 피고인의 위 주장을 배척한 다음, 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

앞서 본 관련 법령규정과 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 형법 제1조 제2항 의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 전수안(재판장) 양창수 이상훈(주심) 김용덕