의정부지방법원 2018.6.28. 선고 2017구합14019 판결

가. 피고는 C 택지개발사업(2008. 12. 31. 국토해양부 고시 D, 2012. 4. 5. 국토해양부 고시 E, 2012. 12. 24. 국토해양부 고시 F, 2013. 4. 29. 국토교통부 고시 G, 2014. 9. 25. 국토교통부 고시 H, 이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 사업시행자이고, 원고들은 재단법인 I이 이 사건 사업 구역 내인 파주시 J, K 일대에서 운영하는 공원묘지인 I에 설치된 분묘들(이하 '이 사건 각 분묘'라 한다)의 연고자들이다.

나. 피고는 2013. 11. 21. 수용재결을 통해 이 사건 각 분묘가 위치한 토지의 소유권을 취득한 다음 수차례 원고들에게 이 사건 각 분묘의 이장을 요청하였음에도 자진 이장이 이루어지지 않자, 이 사건 각 분묘 등에 관한 수용재결을 신청하였다. 중앙토지수용위원회는 2016. 3. 24. 수용개시일을 2016. 5. 17., 원고 A의 분묘 및 기타 지장물의 손실보상금을 4,612,000원, 원고 B의 분묘 및 기타 지장물의 손실보상금을 3,732,000원으로 하여 수용재결을 하였고, 피고는 2016. 5. 11, 원고들을 피공탁자로 하여 위 각 손실보상금을 공탁하였다.

다. 원고들이 위 수용개시일 이후에도 이 사건 각 분묘를 이장하지 않자, 피고는 2016. 6. 30. 원고들에 대하여 '2016. 8. 31.까지 이 사건 각 분묘를 자진 이장하여 주시고, 만일 지정기일 내에 이를 이행하지 아니할 경우에는 행정대집행을 실시할 예정임'이라는 내용의 1차 계고처분을, 2016. 8. 5. 같은 내용으로 2차 계고처분을, 2016. 9. 6. 자진 이장 기한을 2016. 10. 15.까지로 하는 같은 내용의 3차 계고처분을 각 하였다.

라. 그런데도 원고들이 이 사건 각 분묘를 자진 이장하지 않자, 피고는 2017. 9. 11. 원고들에 대하여 대집행일자를 2017. 10. 16.부터 2017. 11. 15.까지, 대집행 비용 견적액을 250만 원으로 한 대집행영장을 각 발부하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제2, 6, 9, 10, 11호증, 을 제1 내지 7호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

가. 피고의 주장

이 사건 처분은 이미 대집행기간이 모두 경과하여 효력을 잃었으므로, 원고들이 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다.

나. 판단

1) 제소 당시에는 권리보호의 이익을 갖추었는데 제소 후 취소 대상 행정처분이 기간의 경과 등으로 그 효과가 소멸한 때, 동일한 소송 당사자 사이에서 동일한 사유로 위법한 처분이 반복될 위험성이 있어 행정처분의 위법성 확인 내지 불분명한 법률 문제에 대한 해명이 필요하다고 판단되는 경우, 그리고 선행처분과 후행처분이 단계적인 일련의 절차로 연속하여 행하여져 후행처분이 선행처분의 적법함을 전제로 이루어짐에 따라 선행처분의 하자가 후행처분에 승계된다고 볼 수 있어 이미 소를 제기하여 다투고 있는 선행처분의 위법성을 확인하여 줄 필요가 있는 경우 등에는 행정의 적법성 확보와 그에 대한 사법통제, 국민의 권리구제의 확대 등의 측면에서 여전히 그 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다(대법원 2007. 7. 19. 선고 2006두19297 전원합의체 판결 등 참조).

2) 이 사건에 관하여 보건대, 피고는 3회에 걸친 계고처분을 하였음에도, 원고들의 자진 이장이 이루어지지 않자 부득이 이 사건 처분을 하였는데, 이 사건 처분에서 정한 대집행기간이 2017. 10. 16.부터 2017. 11. 15.까지인 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 기간 내에 이 사건 각 분묘에 대한 대집행이 이루어지지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그런데 이 사건 소는 대집행기간 만료일인 2017. 11. 15. 제기된 사실은 기록상 명백하고, 피고가 이 사건 사업을 진행하기 위해서는 이 사건 각 분묘를 반드시 그리고 신속히 이장하여야 하는데 원고들이 이 사건 각 분묘를 자진 이장하지 않으면서 이 사건 소를 제기하여 피고의 대집행에 대하여 다투고 있으므로, 다시 같은 사유로 대집행영장이 되풀이하여 발부될 가능성이 매우 높다. 따라서 이 사건 처분이 기간 만료로 효력을 잃었다고 하더라도 원고들은 여전히 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

3. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 장사 등에 관한 법률(이하 '장사법'이라 한다) 제20조 제1항, 제2항, 제27조 제1항에 따르면, 원칙적으로 연고자만이 분묘를 개장할 수 있고 예외적인 경우 묘지설치자가 연고자를 대행할 수 있으며, 토지소유자는 자신의 승낙 없이 설치된 분묘에 한하여 정해진 절차를 거쳐 분묘를 개장할 수 있을 뿐인데, 이 사건 각 분묘는 원고들이 (재)I과 합의하여 설치한 것이므로, 피고는 이 사건 각 분묘를 개장할 권한이 전혀 없다. 따라서 피고가 대집행을 통해 이 사건 각 분묘를 개장하는 것은 장사법에 반하므로, 이 사건 처분은 위법하다.

2) 장사법 제8조 제3항 제1호에 따르면 매장한 시신 또는 유골을 다른 분묘로 이장하는 경우에 관할 행정청에 개장신고를 하여야 하는데, 피고는 개장신고 없이 대집행을 통해 이 사건 각 분묘를 이장하려 하고 있으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

3) 장사법상 분묘의 개장권자는 원칙적으로 그 분묘의 연고자인 점, 연고자의 추모관념과 묘지에 대한 전통문화, 분묘의 철거소송은 분묘의 처분권자를 상대로 제기하여야 하는 점, 조상에 대한 제사가 비대체적 작위의무인 점 등에 비추어, 분묘의 이장의무는 비대체적 작위의무이다. 따라서 이 사건 각 분묘의 이장은 대체적 작위의무를 대상으로 하는 대집행의 대상이 될 수 없으므로, 이 사건 처분은 위법하다.

4) 토지나 건물에 대한 명도를 목적으로 한 대집행은 허용되지 않는데, 이 사건 처분의 실질적인 목적은 이 사건 각 분묘 및 그 부지에 대한 (재)I 또는 원고들의 점유를 배제하여 이를 명도받고자 하는 것이므로, 이 사건 처분은 위법하다.

5) 이 사건 처분에 따라 대집행이 이루어짐으로써 달성되는 공익은 불분명하지만, 원고들이 입게 되는 고인에 대한 추모관념의 침해, 전통문화 및 조상숭배정신에 관한 공동체적 가치의 훼손은 매우 중대한 점, 피고는 I에 설치된 다른 분묘를 이장하면서 유골을 두상부터 시작하여 발가락까지 순서대로 맞추지 않고 길이 60cm 정도의 상자에 아무렇게나 담는 등 관습법상 분묘의 이장 방법을 준수하지 않고 있는 점, 피고는 현재 이 사건 각 분묘 면적의 절반에도 미치지 못하는 좁은 장소로 이 사건 각 분묘를 이장하려 하는 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 것이므로 위법하다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 피고에게 개장권한이 없다는 주장에 대하여

앞서 본 바와 같이 이 사건 각 분묘에 대한 수용이 이루어짐으로써 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다) 제43조에 따라 이 사건 각 분묘의 연고자인 원고들은 위 수용재결에서 정한 수용개시일까지 이 사건 각 분묘를 이전해야 할 토지보상법상의 의무를 부담한다. 그런데 원고들이 정해진 기간 내에 위 의무를 이행하지 않았고, 아래 '3) 대체적 작위의무가 아니라는 주장에 대하여'에서 보는 바와 같이 이 사건 각 분묘의 이장의무는 대체적 작위의무에 해당하므로, 피고는 토지보상법 제89조, 한국토지주택공사법 제19조 제3항 제8호에 따라 의무자인 원고들이 하여야 할 이 사건 각 분묘의 이장을 스스로 하거나 제3자로 하여금 이를 하게 할 수 있는 행정대집행을 할 권한을 갖게 된다. 따라서 피고가 원고들에 갈음하여 이 사건 각 분묘를 개장할 권한이 있다고 할 것이다.

한편 장사법 제20조 제1항, 제2항은 설치기간이 종료된 분묘의 일차적 철거의무를 연고자가 부담하게 하고, 연고자가 이를 이행하지 않을 경우 분묘설치자에게 철거권한을 부여하고 있는 규정이며, 제27조 제1항 제1호는 토지소유자 등은 일정한 조건하에 토지소유자 등의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘를 개장할 수 있다는 규정일 뿐이므로, 위 각 규정이 연고자가 토지보상법에 따른 분묘의 이전의무(개장 포함)를 불이행하고 있을 때 사업시행자가 행정대집행을 하게 할 수 없다고 해석하는 근거가 될 수 없다. 따라서 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 개장신고절차 미이행 주장에 대하여

장사법 제8조 제3항 제1호에 따르면 매장한 시신 또는 유골을 다른 분묘로 옮기거나 화장하는 방법으로 개장하려는 자는 시신 또는 유골의 현존지와 개장지를 관할하는 시장 등에게 신고하여야 하는데, 을 제8호증의 기재에 의하면 피고는 2017. 7.경 파주시장에게 이 사건 각 분묘의 개장신고를 한 사실을 인정할 수 있으므로, 원고들의 이 부분 주장도 이유 없다(을 제8호증의 기재에 의하면 파주시장이 이 사건 각 분묘를 이장하는 것은 개장신고의 대상이 아니라는 이유로 피고의 개장신고서 발급 요청을 거부한 사실은 인정되나, 이러한 사실만으로 피고가 장사법 제8조 제3항 제1호에 따른 개장신고를 하지 아니하여 장사법을 위반하였다고 볼 수는 없다).

3) 대체적 작위의무가 아니라는 주장에 대하여

대집행이 허용되는 작위의무는 채무자의 일신에 전속하지 아니하는 것 즉 대체성이 있는 것이어야 한다. 그런데 ① 분묘의 이장은 의무이행자의 고유한 능력이나 자질이 급부의 내용을 구성하는 것이 아니고, 연고자의 협력이 반드시 필요한 것도 아니며, 이장 행위를 실제로 수행하는 자가 누구인가에 따라 그 결과에 차이가 없는 점, ② 장사법상 분묘 이장이나 개장의 대집행을 금지하는 어떠한 규정도 없고, 오히려 토지 소유자에게 일정한 조건하에 토지소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘를 개장할 권한을 부여하고 있는 점 등에 비추어 보면, 분묘의 이장의무는 대체적 작위의무라고 할 것이므로, 제3자가 연고자에 갈음하여 대집행의 방법으로 강제집행을 할 수 있다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4) 명도를 목적으로 한 대집행이라는 주장에 대하여

명도의무는 그것을 강제적으로 실현하면서 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무라고 볼 수 없으므로 특별한 사정이 없는 한 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 될 수 있는 것이 아니다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2004다2809 판결 등 참조). 도시공원시설인 매점의 관리청이 그 공동점유자 중의 1인에 대하여 소정의 기간 내에 위 매점으로부터 퇴거하고 이에 부수하여 그 판매 시설물 및 상품을 반출하지 아니할 때에는 이를 대집행하겠다는 내용의 계고처분은 그 주된 목적이 매점의 원형을 보존하기 위하여 점유자가 설치한 불법 시설물을 철거하고자 하는 것이 아니라, 매점에 대한 점유자의 점유를 배제하고 그 점유이전을 받는 데 있다고 할 것인데, 이러한 의무는 그것을 강제적으로 실현함에 있어 직접적인 실력행사가 필요한 것이지 대체적 작위의무에 해당하는 것은 아니어서 직접강제의 방법에 의하는 것은 별론으로 하고 행정대집행법에 의한 대집행의 대상이 되는 것은 아니다(대법원 1998. 10. 23. 선고 97누157 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 각 분묘와 그 기지(基地)는 별개이고, 이 사건 각 분묘의 경우 이장을 위해서는 장사법이 적용되어 엄격한 절차를 거쳐야 하는 등으로 일반적인 지장물과는 다른 특성을 가지고 있으며, 설령 피고가 직접강제 방법으로 이 사건 각 분묘가 존재하는 상태로 그 기지에 대한 이전을 받는다 하더라도, 이 사건 각 분묘의 적법한 이장 없이는 원천적으로 이 사건 사업을 수행하기 어렵다 할 것이므로, 이 사건 각 분묘 그 자체를 명도받는 것은 아무런 실익이 없다 할 것이어서, 이 사건 대집행의 목적이 이 사건 각 분묘의 이장임은 명백하고, 이 사건 각 분묘 또는 그 기지의 명도(인도)의무가 대집행의 대상이 된 것은 아니라 할 것이다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

5) 재량권 일탈·남용 주장에 대하여

위 인정사실에 갑 제14, 16호증, 을 제9호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 적법한 수용절차를 마친 이 사건 각 분묘를 이장하지 않고 장기간 방치하는 것은 공익사업인 이 사건 사업이 원활하게 시행되는 것을 위태롭게 하는 점, ② 이 사건 처분 당시 원고들은 적법한 보상을 받았음에도 수용개시일로부터 약 1년 4개월이 경과하도록 이 사건 각 분묘를 이장하지 않고 있었는바, 위 기간은 원고들이 자진하여 이 사건 각 분묘를 이장할 수 있는 충분한 시간이었다고 보이므로, 피고로서는 이 사건 사업의 진행을 위하여 대집행을 하는 것 이외에 다른 수단이 없다고 보이는 점, ③ I에 설치된 다수의 분묘가 이미 자진하여 또는 대집행을 통하여 이장되었으므로 이 사건 각 분묘를 그대로 방치하는 것은 다른 분묘 연고자와의 형평을 깨뜨리는 점, ④ 피고가 대집행을 통하여 이 사건 각 분묘를 다른 곳으로 이장하되, 이는 임시로 가매장하는 것인바, 이와 같은 피고의 이장 절차나 가매장 시설이 특별히 사회통념이나 공서양속에 반한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고들이 주장하는 여러 사정을 감안하더라도 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 보기 어렵다. 따라서 원고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

4. 결론

그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.