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사건
2011고합1164 가 . 특정범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 조세 )
나 . 조세범처벌법위반
피고인
1 . 가 . 이00 ( 000000 - 0000000 ) , 전 000 대표이사
주거 Singapore
등록기준지 서울
2 . 가 . 이 * * ( 000000 - 0000000 ) , 주식회사 * * * * 회장
주거 서울
등록기준지 서울
3 . 가 . 민00 ( 000000 - 0000000 ) , 주식회사 * * * * 대표이사
주거 서울
등록기준지 서울
4 . 나 . 주식회사 * * * * 
소재지 서울
대표이사 민00
검사
정진우 ( 기소 ) , 이은강 ( 공판 )
변호인
변호사 백제흠 , 김지현 , 박재찬 ( 피고인들을 위하여 )
법무법인 바른 담당변호사 이성훈 , 최문기 ( 피고인 이 * * 을 위하
여 )
판결선고
2012 . 3 . 30 .
주문
피고인들은 모두 무죄 .
이유
I . 이 사건 공소사실
피고인 이00은 조세회피지역인 말레이시아 라부안에 설립된 퍼00 게00 컴퍼니 ( , 이
하 ' PGC ' 라고 한다 ) 의 최대주주 ( 83 % ) 이고 , 호텔 등에 유료 티브이 ( Pay TV ) 와 인터넷
제공을 주된 사업으로 하는 000 ( 싱가포르 소재 , 이하 ' MPL ' 이라고 한다 ) 의 대표이사였
던 사람이다 .
피고인 이 * * 은 서울 강남구 역삼동 소재 주식회사 * * * * ( 이하 ' * * * * ' 라고 한다 ) 의 회
장이면서 위 PGC의 대주주 ( 17 % ) 인 사람이다 .
피고인 민00은 * * * * 의 대표이사이고 , 피고인 * * * * 는 호텔 등에 유료 티브이 ( Pay TV )
와 인터넷 제공을 주된 사업으로 하는 법인이다 .
2007 . 11 . 경 위 PGC가 * * * * 의 주식 100 % 를 매입하여 * * * * 와 PGC는 사실상 피고인
이00 , 피고인 이 * * 에 의해 운영되었다 .
또한 , PGC는 2007 . 11 . 말 현재 위 MPL의 주식 48 . 75 % 를 소유하고 있었고 , * * * * 는
MPL의 주식 20 . 01 % 를 소유하고 있었다 .
1 . 피고인 이00 , 피고인 이 * * , 피고인 민00의 공동범행
피고인 이00과 피고인 이 * * 은 2007 . 10 . 23 . 경부터 일본 통신회사 엔00 도00 ( NTT
Do0000 ) 의 자회사인 도00 인터00 ( D00000 inter - 00000 ) 와 위 MPL 지분 100 % 를 매각
하는 협상을 해오던 중 2007 . 12 . 초경 위 매각대금이 MPL 주식 총액기준 미화
148 , 500 , 000달러 ( 주당 5 , 737033달러 ) 로 사실상 타결되자 , 위 * * * * 가 보유하고 있던
MPL 주식을 미리 조세회피지역에 있는 PGC로 저가에 양도하여 보유하다가 도00 인터
00 ( Docomo inter - Touch ) 에 고가로 이전함으로써 * * * * 가 MPL 주식 양도로 취득할 소
득을 축소시키는 방법으로 국내에서 부담하여야 할 세금을 포탈할 것을 공모하였다 .
피고인 이00과 피고인 이 * * 은 2007 . 12 . 12 . * * * * 대표이사인 피고인 민00에게 * * * *
가 보유하고 있는 MPL 주식 5 , 179 , 561주를 주당 3 . 403270달러 총액 미화 17 , 627 , 444
달러에 PGC에 양도하는 계약을 체결하도록 지시하고 , 피고인 민00은 이에 응하여 주
식양수도계약서를 작성하고 PGC로부터 계약금 명목으로 미화 300 , 000달러를 송금받았
다 .
피고인 이00 , 피고인 이 * * 은 2007 . 12 . 21 . 도00 인터00 ( Do0000 inter - 00000 ) 와 위
와 같이 * * * * 로부터 양도받은 주식을 포함한 MPL 주식 100 % 를 주당 5 . 737033달러 총
액 미화 148 , 500 , 000달러에 매각하는 계약서에 서명을 하고 , 2008 . 2 . 1 . 그 대금을 지
급받았다 .
그럼에도 피고인들은 2009 . 3 . 31 . 관할 세무당국인 서초세무서에 * * * * 에 대한 2008
년도 결산신고를 함에 있어 위 주식매도대금을 실제가격인 주당 5 . 737033달러씩 총 미
화 29 , 715 , 312달러가 아닌 , 탈세를 위해 저가로 양도한 주당 3 . 403270달러 총액 미화
17 , 627 , 444달러로 매각하였다는 내용으로 법인세의 과세표준과 세액을 과소신고한 후
납부기한을 도과함으로써 사기 기타 부정한 행위로써 2008년도 법인세 2 , 857 , 254 , 333
원 상당을 포탈하였다 .
2 . 피고인 * * * *
피고인 * * * * 는 피고인 회사의 대표이사인 민00이 피고인의 업무에 관하여 위 제1항
기재와 같은 위반행위를 하였다 .
Ⅱ . 전제사실
이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다 .
가 . MPL 주식 소유 관계의 변동
2005 . 4 . 30 . 이전 MPL의 주식은 PGC가 27 . 38 % , 피고인 * * * * 가 45 . 57 % , Ge0000
Corporation이 3 . 98 % , 기타 소수 주주가 23 . 07 % 를 각 보유하고 있었는데 , 일본법인인
MP Technologies ( 이하 ' MPT ' 라고 한다 ) 는 2005 . 4 . 30 . MPL의 주식 중 피고인 * * * * 로
부터 25 . 56 % , PGC로부터 13 . 16 % , Ge0000 Corporation으로부터 3 . 21 % , 소수 주주부터
23 . 07 % 등 MPL의 주식 합계 65 % 를 주당 미합중국통화 4 . 211달러 ( MPL 총가치 미합중
국통화 1억 900만 달러 기준 , 이하 미합중국통화를 ' 달러 ' 라고 한다 ) 에 취득하였다 ( 이로
써 MPL의 주식은 PGC가 14 . 22 % , * * * * 가 20 . 01 % , MPT가 65 % , Ge0000 Corporation이
0 . 77 % 를 보유하게 되었다 ) .
한편 PGC는 2007 . 9 . 14 . MPT로부터 MPL 주식 45 % 를 매수하였는데 , 그 중 35 % 는
주당 2 . 79444328달러에 , 10 % 는 5 . 5342달러에 매수하였다 ( 이를 가중평균하면 매매대금
은 주당 3 . 40327달러가 된다 ) . 이후 PGC는 2007 . 9 . 21 . NIF SMBC VENTURES CO . ,
LTD ( 이하 ' NIF ' 라고 한다 ) 에게 MPL 주식 10 . 47 % 를 주당 5 . 5342달러 ( 총 14 , 999 , 978 . 69
달러 ) 에 매도하였다 ( 이로써 MPL의 주식은 PGC가 48 . 75 % , 피고인 * * * * 가 20 . 01 % ,
MPT가 20 % , NIF가 10 . 47 % , Gemini Corporation이 0 . 77 % 를 보유하게 되었다 ) .
피고인 * * * * 는 2007 . 12 . 12 . PGC에 당시 피고인 * * * * 가 보유하고 있던 MPL의 주
식 전부인 5 , 179 , 561주 ( 20 . 01 % , 이하 ' 이 사건 주식 ' 이라고 한다 ) 를 주당 3 . 40327달러
( 총 17 , 627 , 444달러 , MPL 총가치 8 , 800만 달러 기준 ) 에 매도 ( 이로써 MPL의 주식은
PGC가 68 . 76 % , MPT가 20 % , NIF가 10 . 47 % , Gemini Corporation이 0 . 77 % 를 보유하게
되었다 . 이하 ' 이 사건 제1 주식양도 ' 라고 한다 ) 하였고 , PGC는 2007 . 12 . 21 . 도00 인터
100에 이 사건 주식을 포함한 MPL 주식 100 % 를 1억 4 , 850만 달러 ( 주당 5 . 737033달러 )
에 매도 ( 이하 ' 이 사건 제2 주식양도 ' 라고 한다 ) 하였으며 , 같은 날 NIF , MPT로부터 그
들이 보유하는 MPL 주식을 매수하는 계약을 체결하였다 .
나 . 한편 , PGC는 2000 . 5 . 2 . 조세회피지역인 말레이시아 라부안에 설립된 법인으로
서 , 2007 . 11 . 이후 PGC가 피고인 * * * * 의 발행주식 100 % 를 소유하게 되어 피고인
* * * * 는 PGC의 100 % 자회사이고 , PGC의 발행주식 중 83 % 는 피고인 이00이 , 17 % 는
피고인 이 * * 이 소유하고 있으며 , 피고인 이 * * 은 피고인 * * * * 의 회장 , 피고인 민00은
피고인 * * * * 의 대표이사 , 피고인 이00은 MPL의 대표이사였다 . 또한 앞서 본 것과 같
이 PGC는 이 사건 제1 , 2 주식양도계약을 통하여 피고인 * * * * 로부터 이 사건 주식을
주당 3 . 40327달러에 매수하여 , 도00 인터00에 이 사건 주식을 포함한 MPL 주식 100 %
를 주당 5 . 737033달러에 매도하였는데 , 만약 피고인 * * * * 가 도00 인터00에게 이 사건
주식을 주당 5 , 737033달러에 곧장 매도하였을 경우 피고인 * * * * 는 이 사건 주식양도로
인하여 2008년도 법인세 약 2 , 857 , 254 , 333원을 추가로 부담하게 된다 .
Ⅲ . 피고인들의 납세의무의 존부에 관한 판단
구 조세법처벌법 ( 2010 . 1 . 1 . 법률 제9919호로 개정되기 전의 것 , 이하 ' 구 조세범처
벌법 ' 이라고 한다 ) 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄는 납세의무자가 국가에 대하여 지
고 있는 것으로 인정되는 일정액의 조세채무를 포탈한 것을 범죄로 보아 형벌을 과하
는 것으로서 , 조세포탈죄가 성립하기 위하여는 조세법률주의에 따라 세법이 정한 과세
요건이 충족되어 조세채권이 성립하여야만 되는 것이므로 , 세법이 납세의무자로 하여
금 납세의무를 지도록 정한 과세요건이 구비되지 않는 한 조세채무가 성립하지 않음은
물론 조세포탈죄도 성립할 여지가 없는바 ( 대법원 2005 . 6 . 10 . 선고 2003도5631 판결
등 참조 ) , 이 사건 공소사실과 같이 피고인 * * * * 가 이 사건 주식을 도00 인터00에 주
당 5 . 737033달러에 매도한 것으로 보아 법인세 납부의무를 부담하는지에 관하여 살펴
본다 .
1 . 당사자들의 주장
가 . 검사의 주장
검사는 , 피고인 * * * * 가 PGC의 100 % 자회사이고 경영진도 피고인 이00 , 이 * * 으로
동일한바 , 피고인 이00 , 이 * * 은 이 사건 제1 주식양도 이전인 2007 . 12 . 초순경 이미
도00 인터00과 사이에 피고인 * * * * , PGC 등이 소유한 MPL 주식 100 % 를 주당
5 . 737033달러에 매도하기로 합의한 상태였으나 , 피고인 * * * * 가 직접 위 가격에 이 사
건 주식을 매도할 경우 부담하게 될 법인세를 회피하기 위하여 조세회피 목적으로 설립
된 PGC와 형식상의 저가매매계약을 체결하고 , PGC가 이를 다시 도00 인터00에게 매
도하는 우회양도의 형식으로 형식명의자에 불과한 PGC에게 이 사건 주식 양도로 인한
이익을 귀속시켰는바 , 실질과세의 원칙에 따라 양도이익 전체가 원래의 매도법인인 피
고인 * * * * 에게 귀속되어야 하고 , 현실적으로 PGC가 * * * * 에게 양도이익을 이전하지 않
았다고 하더라도 * * * * 가 PGC의 100 % 자회사인 이상 양도이익이 피고인 * * * * 에게 귀
속되므로 , 피고인 * * * * 는 2 , 857 , 254 , 333원 상당의 법인세 납부의무를 부담한다고 주장
한다1 ) .
나 . 피고인들의 주장
이에 대하여 피고인들은 , 이 사건 제1 주식양도는 MPL의 일본 주식시장 상장 ( IPO ,
Initial Public Offering ) 을 위한 것으로서 정상가격으로 이루어진 유효한 거래이고 , 실
질과세의 원칙에 의하더라도 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있지 않는 이
상 위 거래의 효력을 함부로 부인할 수 없으며 , 이 사건 제1 주식양도계약 당시 제2
주식양도계약이 체결될 것이 확정적이지도 않았으므로 , 피고인 * * * * 가 도00 인터00에
게 이 사건 주식을 주당 5 , 737033달러에 매도한 것으로 볼 수 없어 법인세 납부의무를
부담하지 않는다고 주장한다 .
2 . 실질과세의 원칙2 ) 에 따라 피고인 * * * * 가 이 사건 주식을 도00 인터00에게 주당
5 . 737033달러에 매도한 것으로 볼 수 있는지 여부
가 . 관련 판례
헌법은 조세법률주의를 채택하여 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 납세의
의무를 지고 ( 제38조 ) , 조세의 종목과 세율은 법률로 정한다 ( 제59조 ) 고 규정하고 있는바 ,
이러한 조세법률주의 원칙에 의해 과세요건 등은 국민의 대표기관인 국회가 제정한 법
률로써 규정하여야 하고 , 그 법률의 집행에 있어서도 이를 엄격하게 해석 · 적용하여야
하며 , 비록 과세의 필요성이 있다 하여도 행정편의적인 확장해석이나 유추적용에 의해
이를 해결하는 것은 허용되지 않는다 ( 대법원 2000 . 3 . 16 . 선고 98두11731 전원합의체
판결 참조 ) . 오늘날 대부분의 경제거래에 있어서 조세부담의 문제가 당사자의 중요한
의사결정 요소 중 하나인 점을 고려할 때 , 이러한 조세법률주의가 확립되어 있지 않으
면 사실상 법적 안정성과 예측가능성을 확보할 수 없어 개인의 재산권 등을 보장할 수
없기 때문이다 .
따라서 납세의무자가 경제활동을 함에 있어서는 동일한 경제적 목적을 달성하기 위
하여서도 여러 가지의 법률관계 중 하나를 선택할 수 있으므로 그것이 과중한 세금의
부담을 회피하기 위한 행위라고 하더라도 , 과세관청으로서는 특별한 사정이 없는 한
당사자들이 선택한 법률관계를 존중하여야 할 것이고 ( 대법원 2001 . 8 . 21 . 선고 2000두
963 판결 참조 ) , 실질과세의 원칙에 의하여 납세의무자의 거래행위를 그 형식에도 불
구하고 조세회피행위라고 하여 그 효력을 부인할 수 있으려면 조세법률주의 원칙상 법
률에 개별적이고 구체적인 부인규정이 마련되어 있어야 한다 ( 대법원 1991 . 5 . 14 . 선고
190누3027 판결 , 대법원 2009 . 4 . 9 . 선고 2007두26629 판결 , 대법원 2011 . 4 . 28 . 선고
2010두3961 판결 등 참조 ) .
한편 , 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현
하기 위한 실천적 원리로서 , 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여
실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구
하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고
과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다 . 이는 조세
법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게
변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는
범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 그
실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다
고 할 것이다 . 물론 실질과세의 원칙을 지나치게 확장하여 적용하게 되면 조세법률주
의가 형해화되고 과세권이 남용될 수 있다는 부작용이 생길 수 있다 . 그러므로 당사자
가 선택한 법률관계의 효력을 부인하기 위해서는 원칙적으로 별도의 개별규정이 필요
하고 , 다만 형식적인 귀속 명의자는 소득이나 수익 , 재산 , 거래 등의 과세대상을 지배
· 관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배 ·
관리하는 자가 따로 있으며 , 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 조세를 회피할 목적에서
비롯된 경우 등의 예외적 사정이 증명되는 경우에는 그 과세대상을 실질적으로 이를
지배 · 관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이고 , 이
러한 예외적인 경우에 해당하는지 여부는 과세대상의 귀속 경위와 목적 , 출처 , 그 관리
와 처분과정 , 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고
려하여 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2012 . 1 . 19 . 선고 2008두8499 전원합의체 판결
참조 ) .
나 . 판단
1 ) 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 각 증거와 증인 신경식 , 정진수의 각 증언
에 의하여 인정되는 이 사건 공소사실에 부합하는 주요 사정들은 다음과 같다 .
가 ) 피고인 이00은 2007 . 11 . 11 . MPT의 대표이사인 마스오 요시모토 ( Masuo
Yoshimoto ) 에게 이메일 [ 제목 : RE : NTT Docomo Deal ( CONFIDENTIAL ) ] 을 보내 , " 엔
00 도00이 MPL의 전체가치 1억 5 , 000만 달러를 기준으로 하여 2007 . 11 . 23 . 까지 주
식양수계약에 관한 협상을 완료하고 2007 . 11 . 30 . 이사회의 승인을 얻은 후 2007 . 12 .
3 . 계약을 체결할 것 ' 이라는 꽤 구체적인 일정과 제안을 하였다 ( This time Docomo is
proposing quite a concrete schedule and offer . 1 . US $ 150 Mil equity valuation on
fully diluted base . 3 . Negotiation for DA will be completed by Nov 23 . 4 . Docomo
board approval on Nov 30 . 5 . DA to be signed by Dec 3 . ) " 고 알렸으며 , 2007 . 12 .
3 . 경 피고인 이 * * , 이00 , 자문변호사인 Kristen Edmonds 사이에서 도00 인터00과의 주
식양도계약서 초안 검토가 이루어지고 있었고 , 피고인 이00이 2007 . 12 . 7 . 마스오 요
시모토 ( Masuo Yoshimoto ) 에게 이메일 ( 제목 : Re : Next Monday ) 을 보내 , " 도00 인터
00과의 거래는 최종적으로 1억 4 , 850만 달러를 기준으로 할 것 ( the Valuation of
Docomo deal will be about US $ 148 . 5 Mil . ) " 을 제안하는 등 2007 . 11 . 경부터 피고인
이00 , 이 * * 등과 도00 인터00 사이에서 MPL의 전체가치를 약 1억 5 , 000만 달러로 한
MPL 주식 양도에 관한 구체적인 협상이 진행되고 있었다 .
나 ) NIF는 2007 . 9 . 21 . PGC로부터 MPL 주식 10 . 47 % 를 주당 5 . 5342달러 ( 총
14 , 999 , 978 . 69달러 ) 에 매수하였는데 , 위 계약은 2009 . 6 . 30 . 부터 1년 이내에 MPL의 일
본 주식시장 상장이 이루어지지 않을 경우 NIF의 선택에 따라 당초 취득가격 이상으로
MPL 주식을 환매할 수 있도록 하는 등 MPL의 일본 주식시장 상장을 위한 투자의 성
격을 가지고 있었다 . 한편 PGC가 이 사건 제2 주식양도계약에 따라 도00 인터00에
MPL 주식 100 % 를 매도하기 위하여는 NIF로부터 위 주식을 재매수하여야 하였기 때문
에 피고인 이00은 NIF가 MPL 주식을 매수한 때로부터 3개월 정도 지난 2007 . 12 . 10 .
경부터 NIF에게 MPL 주식을 재매수할 의사를 밝혔고 , NIF는 2007 . 12 . 12 . PGC에게
NIF 소유의 MPL 주식을 매수가격의 112 . 5 % 에 재매도하는데 동의하였다 . 이에 피고인
이00은 2007 . 12 . 13 . Maginet Japan의 Ali Borguilla , 정진수에게 이메일 ( 제목 : NIF
Agreement Draft ) 을 보내 , " 도00 인터00과 PGC간의 주식매매계약서에 서명하기 전에
우리는 NIF와 협약서를 체결해야 합니다 . PGC와 NIF는 도00 인터00과의 계약이 종결
될 경우 PGC가 NIF에게 주어야 할 보상에 관한 협의를 마쳤습니다 . 그래서 다음과 같
은 초안을 마련해야 합니다 . 우리는 이번 주말까지 계약서 초안을 보내야 합니다 .
( Before PG signs SPA with IT , PG need to sign following agreement with NIF . PG
and NIF just completed negotiation with respect to PG ' s compensation to NIF in
case inter - touch deal is closed . So , prepare draft below . We need to send draft to
NIF by this week ) . " 라고 하는 등 피고인 이00 , 이 * * 은 2007 . 12 . 10 . 부터 같은 달 13 .
경까지 도00 인터00에게 MPL 주식 100 % 를 매도하기 위하여 MPL 주식 10 . 47 % 를 보
유하고 있는 NIF로부터 이를 재매수하기 위한 구체적인 협의를 하였다 .
다 ) 한편 이 사건 제1 주식양도계약의 계약금은 30만 달러로서 양도대금
17 , 627 , 444달러와 비교하여 비교적 소액이고 , 잔금지급일은 2008 . 1 . 31 . 로서 PGC는
도00 인터00로부터 이 사건 제2 주식양도계약에 따른 대금을 지급받아 피고인 * * * * 에
게 잔금을 지급하였으며 , 피고인 민00이 2007 . 12 . 12 . 피고인 이00에 보낸 이메일에서
" 직원들에게 이 사건 제1 주식양도계약을 알릴 필요가 없다 ( No need to tell
employees why this is being done ) . " 고 하였다 .
2 ) 그러나 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실들을 종합하면 , 위
1 ) 항에서 인정된 사실만으로는 실질과세의 원칙에 의하여 이 사건 주식양도로 인한 피
고인 * * * * 의 법인세 납부의무를 인정하기에 부족하고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .
가 ) MPL의 일본 주식시장 상장 ( IPO ) 및 MPL 주식의 매각의 병행추진
( 1 ) 피고인 이00 , 이 * * 은 2005 . 경부터 MPL의 일본 주식시장 상장 ( IPO ) 과 MPL의
매각을 병행하여 추진하여 오면서 , 2006 . 7 . 경에는 IPO 주관사로 Mitsubish UFJ
Securities ( 이하 ' MUFJ ' 라고 한다 ) 를 선정하고 IPO를 추진하여 왔다 .
( 2 ) MUFJ는 피고인 * * * * 가 MPL과 동종 영업을 하고 있고 , 피고인 * * * * 의 대주주
인 주식회사 자이링크가 한국의 상장 법인으로서 영업실적이 저조한 점이 MPL의 일본
주식시장 상장에 장애물이 될 수 있으므로 , 피고인 * * * * 소유의 이 사건 주식을 PGC
에게 처분할 것을 지속적으로 권고하였다 ( 한편 MUFJ는 , MPT의 MPL 주식 보유량도
20 % 이하로 낮출 것을 요구하였는데 , 이에 따라 MPT는 2007 . 9 . 경 PGC에게 MPL 주
식 45 % 를 매도하였다 ) .
( 3 ) 이에 피고인 이00은 2007 . 7 . 28 . MUFJ의 하나다 아쓰요시 ( Hanada
Atsuyoshi ) 에게 이메일 [ 제목 : MagiNet Status ( CONFIDENTIAL ) ] 을 보내 , " 2007 . 12 . 까
지 주식회사 자이링크가 MPL의 일본 주식시장 상장과 상관이 없도록 하기 위하여
MPL의 주주명단에서 피고인 * * * * 을 뺄 것 [ Magilink : 0 % ( We will remove Magilink
from MPL shareholder so that Xilink not involved in Japan IPO ) ] " 이라고 하는 등 피
고인들은 2007 . 말경까지 MPL의 일본 주식시장 상장을 위하여 피고인 * * * * 소유의 이
사건 주식을 처분하기로 하였다 .
( 4 ) 도00 인터00의 대표이사인 찰스리드 ( Charles Reed ) 역시 검찰에서 " 두 번째
협상을 시작한 시점이 2007 . 10 . 경인데 , 그 사이에 MPL의 대주주가 MPT에서 PGC로
변경되었던 것으로 알고 있고 , MPL이 일본 주식시장 상장을 위해 노력을 한다는 이야
기를 들었습니다 . " 고 진술하였다 .
( 5 ) MPL의 IPO 진행 실무를 담당하는 Ryuzo Nakazumi는 2007 . 11 . 22 . IPO의
원활한 추진을 위하여 IPO 경험이 있는 경력자를 추가로 채용할 것을 피고인 이00에
게 건의하였고 , Maginet Japan의 Jun Yamazaki는 2007 . 11 . 27 . 피고인 이00에게
MPL의 IPO를 위하여 2008 . 상반기에 진행하여야 할 사항을 정리하여 보고하였다 . 또
한 MUFJ는 2007 . 12 . 11 . 에도 MPL의 IPO를 위한 회의를 개최하였고 , 특히 이 사건 제
1 주식양도계약이 체결된 이후인 2007 . 12 . 17 . 에도 IPO를 위한 일정 ( 초안 ) 을 작성하여
MPL의 재무담당이사 ( CFO ) 정진수 등 IPO 관계자들에게 송부하였다 .
이러한 사실들에 비추어 보면 , 이 사건 제1 , 2 주식양도계약 당시 피고인들은
MPL 주식의 매각뿐만 아니라 , MPL의 일본 주식시장 상장도 병행하여 추진하고 있었
으며 , 이 사건 제1 주식양도계약은 MPL의 IPO를 위한 일련의 절차였던 것으로 보인
나 ) 도00 인터00과의 MPL 주식 양도계약의 미확정
( 1 ) 2007 . 5 . 경 도00 인터00의 모회사인 엔00 도00은 MPL 주식 100 % 를 매수하고
자 하여 2007 . 5 . 및 같은 해 7 . 경 2차례에 걸쳐 MPL의 실사를 하고 , 계약서 초안도
2 ~ 3차례 작성하는 등 거래성사 직전단계까지 갔으나 , 일부 조건이 맞지 않아 이 사건
제2 주식양도계약의 체결일로부터 불과 3 ~ 4개월 전인 2007 . 8 . 경 위 계약이 결렬된 적
이 있고 , 2006 . ~ 2007 . 경 Baring Private Equity Asia Limited , Perry Capital 등 여러
회사들이 MPL의 매수 의사를 밝힌바 있으나 실제로 계약이 체결된 적이 없다 .
( 2 ) 피고인 이00은 검찰 제1회 피의자신문에서 " 이 사건 제2 주식양도계약이 체
결될 경우 대략의 가격은 예상되었으나 , 위 계약이 실제로 체결될지에 대해서는 전혀
알지 못했습니다 . NIF와의 협상건은 도00 인터00과의 계약이 체결될 경우를 전제로 하
여 NIF에게 받을 금액을 NIF의 원금에 이자를 추가하여 사전에 확정하려고 하였던 것
뿐입니다 . 2007 . 11 . 30 . 까지도 이사회 승인이 안 되는 상황이었습니다 . 도코모가 1차
거래를 포함하여 계속 약속을 지키지 않는 회사라서 더 이상 믿을 수 없었습니다 . 여
러 변수가 많았다는 점을 말씀드리고 싶습니다 . 한편 , 도00 인터00과 자문회사인 노무
라 증권은 2007 . 11 . 7 . 경 2007 . 11 . 말까지 이사회의 승인을 얻어 늦어도 같은 해 12 .
3 . 까지는 계약을 체결하겠다고 하였으나 , 2007 . 11 . 13 . 경 싱가폴의 미디어 개발청에서
MPL과 도00 인터00의 합병승인에 최소 30일에서 최장 180일이 걸릴 수 있다는 비관적
인 정보를 들었습니다 . 이러한 정황으로 미루어 2007 . 11 . 말경 도00 인터00과의 계약
체결 가능성을 매우 불투명하게 보게 되었습니다 . " 라고 진술하고 있다 .
( 3 ) 앞서 보았듯이 도00 인터00은 2007 . 11 . 30 . 이사회의 승인을 얻은 후 2007 .
12 . 3 . 이 사건 제2 주식양도계약을 체결하겠다는 일정을 제시하였음에도 불구하고 , 도
00 인터00 이사회의 승인은 2007 . 12 . 19 . , 엔00 도00 이사회의 승인은 같은 달 21 . 경
에야 이루어져 , 이 사건 제2 주식양도계약이 2007 . 12 . 21 . 에서야 체결되었다 .
( 4 ) 한편 도00 인터00은 모회사인 엔00 도00로부터 자금을 지원받지 않으면 독
자적으로 이 사건 제2 주식양도대금을 지급할 자력이 없어 엔00 도00 이사회의 승인
이 반드시 필요하였는데 , 도00 인터00 이사회의 승인을 받는다고 하더라도 엔00 도00
이사회의 승인여부가 불확실하였다 .
( 5 ) 이 사건 제2 주식양도계약은 소수 지분 전부의 양도에 대한 책임 , MPL 및
자회사의 우발채무에 대한 보증 , MPL의 임원들에게 부여된 스톡옵션 등의 정리 책임 ,
경업금지의무 등 수십 개의 조건들이 정해진 기일까지 충족되어야 종결되는 것이었으
며 , 이러한 사유로 도00 인터00은 이 사건 제2 주식양도계약을 체결할 당시 PGC에게
계약금도 지급하지 않았다 . 도00 인터00의 대표이사인 찰스 리드 ( Charles Reed ) 역시
" 2007 . 12 . 19 . 까지 100개가 넘는 거래조건 및 약정사항에 관한 협상이 진행되고 있었
으므로 , 이 사건 제2 주식양도계약이 체결되리라고 할 수 없는 상황이었으며 , 이러한
거래조건들은 거래 당사자 간에 면제되지 않거나 특정기일까지 충족되지 않는 경우에
는 위 계약을 무효로 만들 수도 있었고 , 2008 . 1 . 30 . 이 되어서야 엔00 도00이 일부 충
족되지 않은 거래조건들을 면제하기로 하였으며 , 또한 이러한 거래조건들의 면제는 도
00 인터00 및 엔00 도00 이사회의 동의가 있어야 하기 때문에 이 단계에서도 거래는
무산될 수 있다 . " 고 하고 있고 , 실제로 2008 . 1 . 29 . 자 보충합의 ( Supplement Deed ) 를
통하여 그때까지 이루어지지 않은 PGC의 의무가 면제되어 이 사건 제2 주식양도계약
이 종료되어 PGC는 2008 . 1 . 31 . 양도대금을 지급받았다 .
( 6 ) 특히 NIF로부터 NIF 소유의 MPL 주식 10 . 47 % 를 재매수하는 계약은 이 사건
제1 주식양도계약 체결 후인 2007 . 12 . 21 . 에서야 실제로 체결되었고 , NIF와 사이의 위
계약은 이 사건 제2 주식양도계약이 2008 . 3 . 31 . 까지 종결되지 않을 경우 자동적으로
파기되는 것이었으며 , 이 경우 PGC는 어떠한 불이익도 부담하지 않기로 하였고 ( 3 . 3 .
Termination if not satisfied . The Vendor acknowledges that if Closing does not
occur by 31 March 2008 , then this agreement will automatically terminated . 3 . 4 .
No penalty . In event of termination pursuant to clause 3 . 3 , the Vendor agrees that
there will be no liability or other penalty to the Purchaser pursuant to this
Agreement or the Investment Agreement . ) , PGC는 같은 날 MPT로부터도 당시 MPT
가 보유하고 있던 MPL 주식 20 % 를 주당 5 . 438707달러에 매수하였는데 , 위 계약 역시
이 사건 제2 주식양도계약이 2008 . 3 . 31 . 까지 종결되지 않을 경우 자동적으로 파기되
는 것으로서 , PGC가 이 사건 제2 주식양도계약에 따라 도00 인터00에게 MPL 주식
100 % 를 이전하여 주기 위하여 NIF , MPT로부터 MPL 주식을 재매수하는 위 계약들은
모두 이 사건 제2 주식양도계약이 성공적으로 종료되지 않을 수도 있다는 사실을 전제
로 하고 있다 .
위와 같이 이 사건 제2 주식양도계약은 많은 전제조건이 있는 계약으로서 엔00 도
00 이사회의 승인이 불확실하였고 , 불과 3 ~ 4개월 전에도 엔00 도00과의 계약이 거래성
사 직전에 결렬된 바 있으며 , 도00 인터00이 처음 제시한 일정에 따라 계약 체결이 진
행되지 않는 등 이 사건 제1 주식양도계약 당시 제2 주식양도계약이 확정적으로 예정
되어 있었다고 보기 어렵다 .
다 ) 이 사건 주식의 양도로 인한 양도차익의 귀속 주체
한편 이 사건 주식의 양도차익이 피고인 * * * * 에게 실제로 귀속되었다고 볼만한
증거도 없을 뿐만 아니라 , 특히 피고인 * * * * 는 PGC의 자회사인바 , 특별한 사정이 없는
한 자회사가 모회사를 통하여 이 사건 주식의 양도이익을 실질적으로 지배 관리하였다 .
고 보기도 어렵다 ( 이 사건 제1 , 2 주식양도계약 당시 PGC는 피고인 * * * * 외에도 주식
회사 자이링크의 주식 약 40 % 를 보유하고 있었다 ) .
3 ) 기타 검사 주장의 사실들에 관하여
가 ) 앞서 든 각 증거들에 의하면 , 피고인 민00이 이 사건 제1 주식양도계약이 체
결되고 약 3개월이 지난 2008 . 3 . 19 . 이 사건 제1 주식양도와 관련하여 PGC가 피고
인 * * * * 에게 보내는 Offer Letter ( 주식매수의향서 ) 를 작성하여 피고인 이 * * 에게 이메일
( 제목 : PG Proposal ) 로 발송한 사실은 인정되나 , 위 Offer Letter ( 주식매수의향서 ) 는
피고인들에 대한 세무조사가 시작되기 훨씬 전에 작성된 것으로서 , 피고인들이 사후적
으로 있을지도 모를 세무조사에 대비하여 위 Offer Letter를 작성하였다고 보기는 어
렵고 , 또한 피고인들이 주고 받은 수많은 이메일에 세무조사를 염두에 둔 문구가 전혀
없다 .
나 ) 또한 이 사건 제2 주식양도계약서에 따르면 피고인 * * * * 가 여전히 MPL의 주
식 5 , 179 , 561주를 보유하고 있는 것으로 기재되어 있는 사실이 인정되나 , 이 사건 제2
주식양도계약 당시 PGC가 피고인 * * * * 에게 이 사건 제1 주식양도계약에 따른 잔금을
지급하지 않아 명의개서가 이루어지지 않은 상태였고 , 이 사건 제2 주식양도계약서에
도 " 피고인 * * * * 가 PGC에게 MPL 주식 5 , 179 , 561주를 양도하는 계약을 체결하였으며 ,
매각과 이전은 본 계약 종결 이전에 완료될 것 ( The Magilink Share Transfer . On
December 12 , 2007 , Seller and transferred to Seller 5 , 179 , 561 ordinary shares in
the Company , subject to the terms and conditions in said agreement . The sale and
transfer will be completed prior to Closing ) " 이라고 명시되어 있다 .
다 ) PGC가 국내조세회피 목적으로 설립된 법인이라는 주장에 관하여
오늘날 여러 가지 이유에서 조세회피지역 소재 법인이 설립되고 있는바 , 조세회
피지역에 설립된 법인과 거래를 하였다는 사정만으로 국내 조세회피 목적이 있다고 단
정할 수 없으며 , 이에 더하여 국내 조세회피를 위한 적극적 은닉의도가 나타나는 등의
특별한 사정이 추가로 증명될 경우에 실질과세의 원칙에 따라 이 사건 주식에 관한 거
래를 우회양도로 보아 피고인 * * * * 에게 법인세 납부의무가 있다고 할 것인데 , 이 사건
의 경우 PGC가 조세회피지역인 말레이시아 라부안에 설립된 법인으로서 인적 · 물적 조
직이 없으며 , PGC의 소득에 관하여는 국제조세조정에 관한 법률 제17조3 ) 내국인과 특
수관계가 있는 법인의 내국인 주주에 대한 배당간주 조항 등에 의하여 개인에게 소득
세를 부과하는 것 외에는 원칙적으로 과세할 방법이 없는 사실 , 피고인 이00은 2000 .
4 . 경 김앤장 법률사무소 소속 변호사로부터 말레이시아 라부안에 투자회사를 설립할
경우 조세법적인 장점이 있다는 조언을 받고 이에 따라 PGC를 설립한 사실 , 위 자문
서에는 국내 투자자 및 그 특수관계인의 의결권이 50 % 를 초과하는 경우 한국 세법에
따라 라부안에 설립된 투자회사가 도관회사로 처리될 수 있다고 기재되어 있는 사실은
인정된다 . 그러나 PGC의 주식 83 % 를 보유하고 있는 피고인 이00은 2000 . 경부터 2007 .
경까지는 국내 거주자에 해당하지 아니하여 국내 소득세 납부의무를 부담하지 않았던
것으로 보이는 점 , 피고인 이00이 2000 . 경 미합중국 소재 법인 명의로 Maginet
Corporation ( Maginet Corporation은 2004 . 경 MPL이 설립되면서 MPL에게 영업양도를
하고 , 그 후 청산된 것으로 보인다 ) 을 인수하는 과정에서 주로 미합중국 내 세금 부담
을 경감하기 위하여 PGC를 설립한 것으로 보이는 점 등을 고려하면 , 검사가 제출한
증거들만으로는 PGC가 국내 조세회피를 위하여 설립되었다고 인정하기 어렵다 .
다 . 소결
따라서 위에서 살펴본 것과 같이 이 사건 제1 주식양도계약은 MPL의 IPO를 위한
일련의 과정으로 보이는 점 , 이 사건 제1 주식양도계약 체결 당시 제2 주식양도계약이
확정되지 않았던 것으로 보이는 점 , 이 사건 제2 주식양도로 인한 양도차익을 피고인
* * * * 가 실질적으로 지배하고 있다고 볼만한 증거가 없는 점 , PGC가 국내조세회피 목
적으로 설립되었다고 보기 어려운 점 및 앞서 살펴본 판례의 법리를 종합하여 보면 ,
검사가 제출한 증거만으로는 이 사건 주식과 관련한 일련의 거래가 피고인 * * * * 의 법
인세 납부의무를 회피할 목적에서 비롯된 우회양도라거나 , PGC가 형식명의자에 불과
하여 피고인 * * * * 가 PGC를 통하여 이 사건 주식의 양도이익을 실질적으로 지배하고
있다고 인정하기에 부족하므로 , 법인세법상 부당행위계산부인조항 또는 국제조세조정
에 관한 법률상 이전가격과세제도에 따른 피고인 * * * * 의 조세납부의무는 별론으로 하
고 , 실질과세의 원칙에 따라 피고인 * * * * 가 도00 인터00에게 이 사건 주식을 주당
5 . 737033달러에 매도한 것으로 인정하여 피고인 * * * * 에게 법인세 납부의무가 있다고
보기 어렵고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .
. 사기 기타 부정한 행위에 해당하는지 여부
가사 , 실질과세의 원칙에 따라 피고인 * * * * 가 이 사건 주식을 도00 인터00에게 주
당 5 . 737033달러에 매도한 것으로 보아 법인세 납부의무를 부담한다고 하더라도 , 피고
인 * * * * 가 ' 사기 기타 부정한 행위 ' 로써 조세를 포탈한 경우에만 특정범죄 가중처벌 등
에 관한 법률위반 ( 조세 ) 죄 또는 조세범처벌법위반죄가 성립하므로 , 이에 관하여 살펴본
1 . 당사자들의 주장
가 . 검사의 주장
검사는 이 사건 주식에 관한 거래의 실질은 피고인 * * * * 가 자신 보유의 MPL 주식
을 주당 5 . 737033달러에 매도하여 29 , 715 , 312달러의 소득을 얻는 것임에도 , 적극적으
로 형식명의자에 불과한 PGC를 중간에 개입시켜 주식이 전전 양도된 것처럼 가장한 후
피고인 * * * * 가 PGC에 위 주식을 주당 3 . 403327달러에 매도하여 17 , 627 , 444달러의 소
득을 얻은 것처럼 신고한 것은 ' 사전소득은닉행위가 수반된 허위신고 ' 로서 사기 기타
부정한 행위에 해당한다고 주장한다 .
나 . 피고인들의 주장
이에 대하여 피고인들은 , 이 사건 주식에 관한 거래사항을 있는 그대로 회계처리하
고 세무신고를 하는 등 과세관청의 조세추적을 현저히 곤란하게 한 사실이 없으며 , 조
세회피지역에 법인을 설립한 것만으로 구 조세범처벌법 제9조의 ' 사기 기타 부정한 행
위 ' 라고 볼 수 없다고 주장한다 .
2 . 판단 ,
구 조세범처벌법 제9조가 규정하는 조세포탈죄에 있어서의 ' 사기 기타 부정한 행위 '
라고 함은 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행
위 , 즉 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적
인 행위를 말하는 것으로서 , 어떤 다른 행위를 수반함이 없이 단순한 세법상의 신고를
하지 아니하거나 허위의 신고를 함에 그치는 것은 이에 해당하지 않는다 할 것이나 ( 대
법원 2003 . 2 . 14 . 선고 2001도3797 판결 등 참조 ) , 과세대상의 미신고나 과소신고와
아울러 장부상의 허위기장 행위 , 수표 등 지급수단의 교환반복 행위 , 여러 개의 차명계
좌를 반복적으로 이용하는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우
에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다 ( 대법
원 2007 . 8 . 23 . 선고 2006도5041 판결 등 참조 ) .
이 사건의 경우 , ① 피고인 * * * * 는 2009 . 3 . 31 . 관할 세무서인 서초세무서에 2008년
도 결산신고를 함에 있어 이 사건 제1 주식양도계약 내용대로 PGC에게 이 사건 주식
을 주당 3 . 40327달러 , 총액 17 , 627 , 444달러로 매각하였다는 내용으로 법인세의 과세표
준과 세액신고를 한 것으로 보이고 , 주식회사 하나은행 외국환은행장에게도 외국환거
래규정에 따라 이 사건 제1 주식양도계약을 통하여 피고인 * * * * 소유의 MPL 주식을
PGC에게 모두 양도하여 해외직접투자사업을 청산하였음을 신고하면서 이 사건 제1 주
식양도계약서 및 송금증을 제출하였으며 , 피고인 * * * * 는 2008년도 재무제표에 대한 감
사보고서에 이 사건 제1 주식양도계약을 기재하여 이를 공시하였고 , 과세당국은 피고
인들이 제출한 서류에 따라 이 사건 제1 주식양도계약이 저가양도라고 판단하여 피고
인 * * * * 에게 법인세 부과처분을 하는 등 피고인들은 이 사건 제1 , 2 주식양도계약에
관한 내용을 모두 공개한 점 , ② 조세회피지역에 소재한 법인과 거래를 하였다는 사정
만으로 ' 사기 기타 부정한 행위 ' 를 하였다고 보기는 어려우며 , 또한 앞서 보았듯이 이
사건 제1 주식양도계약에 국내 조세를 회피할 목적이 있다고 단정하기 어려운 점 등을
종합하여 보면 , 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 적극적 은닉의도 아래 조세
의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극
적 행위로서 조세를 포탈하였다고 보기 어렵고 , 달리 이를 인정할 증거가 없다 .
V . 결 론
따라서 이 사건 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 , 형사소송법
제325조 후단에 의하여 피고인들에게 모두 무죄를 선고한다 .
이상의 이유로 주문과 같이 판결한다 .
판사
재판장 판사 염기창
판사 남기정
판사 최윤영
주석
1 ) 한편 과세관청은 법인세법 제52조의 부당행위계산부인 조항에 따라 피고인 * * * * 에게 법인세를 부과한 것으로 보이나 , 이 사
건에서 검사는 부당행위계산부인 조항이 아닌 실질과세의 원칙에 따라 피고인 * * * * 에게 법인세 납부의무가 있다고 주장한다 .
위로 인하여 생긴 소득금액에 해당하지 않는다 " 는 대법원 2006 . 6 . 29 . 선고 2004도817 판결 때문인 것으로 보인다 ) .
2 ) 실질과세의 원칙에 관한 규정은 다음과 같다 .
제14조 ( 실질과세 )
① 과세의 대상이 되는 소득 · 수익 재산 행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사
실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다 .
② 세법중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 · 수익 · 재산 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라
적용한다 .
나 ) 법인세법
제4조 ( 실질과세 )
① 자산 ( 자산 ) 이나 사업에서 생기는 수입의 전부 또는 일부가 법률상 귀속되는 법인과 사실상 귀속되는 법인이 서로 다른
경우에는 그 수입이 사실상 귀속되는 법인에 대하여 이 법을 적용한다 .
② 법인세의 과세소득이 되는 금액의 계산에 관한 규정은 소득 · 수익 등의 명칭이나 형식에도 불구하고 그 실질내용에 따라
적용한다 .
다 ) 국제조세조정에 관한 법률
제2조의2 ( 국제거래에 관한 실질과세 )
① 국제거래에 있어서 과세의 대상이 되는 소득 · 수익 재산 행위 또는 거래의 귀속에 관하여 명의자와 사실상 귀속되는 자가
다른 경우에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 조세조약을 적용한다 .
② 국제거래에 있어서 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득 수익 재산 행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질
내용에 따라 조세조약을 적용한다 .
③ 국제거래에 있어 제3자를 통한 간접적인 방법이나 2 이상의 행위 또는 거래를 거치는 방법에 의하여 조세조약 및 이 법
의 혜택을 부당하게 받기 위한 것으로 인정되는 경우에는 그 경제적 실질에 따라 당사자가 직접 거래한 것으로 보거나
연속된 하나의 행위 또는 거래로 보아 조세조약 및 이 법을 적용한다 .
3 ) 제17조 ( 특정 외국법인의 유보소득의 배당간주 )
① 법인의 부담세액이 실제 발생소득의 100분의 15 이하인 국가 또는 지역에 본점 또는 주사무소를 둔 외국법인에 대하여 내
국인이 출자한 경우에는 그 외국법인 중 내국인과 특수관계가 있는 법인 ( 이하 " 특정 외국법인 " 이라 한다 ) 의 각 사업연도
말 현재 배당 가능한 유보소득 ( 留保所得 ) 중 내국인에게 귀속될 금액은 내국인이 배당받은 것으로 본다 .
② 제1항을 적용받는 내국인의 범위는 특정 외국법인의 각 사업연도 말 현재 발행주식의 총수 또는 출자총액의 100분의 10
이상을 직접 또는 간접으로 보유한 자로 한다 . 이 경우 발행주식의 총수 또는 출자총액의 100분의 10을 판단할 때에는
「 민법 」 제779조에 따른 가족의 범위에 속하는 사람이 직접 보유하는 발행주식 또는 출자지분을 포함한다 .