항소심에서 공소사실이 변경된 경우 1심판결의 파기여부

검사가 항소심에서 공소사실을 교환적으로 변경한 결과 항소심의 심판대상이 1심과 달라진 경우에는 직권심판사유에 해당하고 그로써 원심판결은 파기되어야한다.

형사소송법 제298조 , 제364조

1959.12.23. 선고 4291형상 399 판결 (판례카아드 5712호 판결요지집 형사소송법 제247조(5)1425면)

피고인

피고인

제1심 청주지방법원 충주지원(76고합17 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년 및 자격정지 2년에 처한다.

원심판결선고전의 구금일수중 90일 위 징역형에 산입한다.

피고인 변호인의 항소이유의 요지는 첫째, 검사의 피고인에 대한 본건 공소제기는 그 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인것에 해당한다는 것이다.

즉 피고인의 본건 범죄사실이 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호 1호소정의 구성요건에 해당하기 위하여는 유언비어를 날조 유포하거나 사실을 왜곡하여 전파하는 행위를 형사소송법 제254조 제4항 에 의하여 구체적인 사실을 특정하여 범죄의 수단(내용)방법등을 공소장에 적시하여야 할 것임에도 불구하고 진실된 사실은 적시하지 아니한 채 만연히 피고인이 표현한 내용만 가지고 유언비어를 날조 유포함과 아울러 사실을 왜곡하여 전파하였다라고 기재함으로서 공소사실이 특정되지 아니하여 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 것에 해당하는 것으로서 원심은 마땅히 형사소송법 제327조 2호 의 규정에 의하여 공소기각의 판결을 하여야 할 것임에도 불구하고 이에 대한 유죄의 실체판결을 하였음은 판결에 영향을 미칠 법률위반의 잘못이 있다는 것이고, 둘째, 피고인의 본건 각 공소범죄사실에 기재된 설교내용이 위 대통령긴급조치 제9호 1호소정의 유언비어에 해당되거나 왜곡된 사실이라고 인정할만한 아무런 증거가 없음에도 불구하고 원심이 피고인을 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 채증법칙위배 또는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이며, 셋째, 원심이 피고인에 대하여 선고한 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

그런데 검사는 당원에서 공소장을 변경하였는바 그 내용을 검토하면, 당원이 심판할 공소사실의 내용이 달라져 원심판결에 영향을 미칠 사유가 발생하였다할 것이므로 형사소송법 제364조 2항 에 의하여 원심판결은 파기되어야 할 것이다.

따라서 피고인 변호인의 위 각 항소이유에 대하여는 판단할 것도 없이 위 법률조항에 의하여 원심판결을 파기하고 다시 다음과 같이 판결한다.

(범죄사실)

피고인은 1933.11.18.평북 의주군 고관면 준단리 (지번 생략)에서 공소외 1의 장남으로 출생 그곳에서 중단국민학교를 졸업하고 농업에 종사하다가 병역기피자가 되어 1950.7.5.북괴군사동원부에서 병역기부죄로 징역 3년을 선고받고 복역중 탈주하여 1951.6.14. 북괴인민군 입대 인민군 527부대에서 군사훈련을 받고 그해 7.15. 강원도 양주군 이하불상지 주둔 인민군 제2사단 17연대 3대대에 배속 위생병으로 복무중 월남을 기도, 그해 10.22. 05:00경 한국군 제3사단 18연대에 귀순, 그해 11.초순 거제도 포로수용소에 수용되었다가 1954.1.20. 그 수용소에서 출소되어 그해 1.23. 국군에 입대 제주도 육군제 1훈련소 광주육군교육총본부 복무를 거쳐 1956.10.22. 만기제대한 다음 그해 12.24. 대전시 용두동 성우보육원에 취직 그곳에 근무하면서 1957.4.1. 고등학교입학검정고시에 합격된 뒤 대전신학교에서 야간생으로 1년간 수업, 1958.4.25. 전북 임실군 강진면 갈담교회 전도사로 전직근무중 1959.10.27. 서울시 서대문구 서소문동에 있는 서울신학교 2년에 편입, 1년간 수업을 마치고 1960.3.25. 대전시 탄방동 (지번 및 명칭 생략)교회 전도사로 취직 그해 5.초순경 서울신학대학에 편입, 3년간 수학후 1965.5.5. (명칭 생략)교회목사로 승격 목회생활에 종사하다가 1969.4.27. 서울 서대문구 북아현동 장로교회목사로 전임, 1971.5.15. 서울 종로구 종로 5가소재 대한예수교 장로회총회전도부 목사로 전임되었다가 1975.9.15. 같은구 종로 5가소재 한국기독교 선교회 총무직에 전임 현재에 이른 자로서

1. 1976.3.10. 10:00경부터 그날 13:00경까지 사이에 충복 단양군 단양면 상방리소재 단양장로교회 부흥회에서 그곳에 모인 교인 약 50명에게 설교하면서,

(가) 대통령의 부인이 죽으니 1,000평이란 엄청난 땅에 무덤을 만들게하고 500만명이란 많은 사람과 수많은 차량을 동원하여 참배케하고 있다. 이것이 개인숭배가 아니냐. 민주주의국가에서는 개인숭배가 있을 수 없다고 말하므로서 마치 위정자가 고 육영수여사에 대한 숭배를 조장시키고 있는듯이 표현하고,

(나) 공소외 2는 더러운 돈 피가름한다고 수많은 여자를 상대하여 음란한 행위를 하고 수많은 기업체를 두어 사람을 이용 개인이익을 차리고 있는데 정부에서는 승공이니 반공이니하여 정권에 환장하여 축사니 뭐니하면서 협조하고 있다고 말함으로서 마치 집권자가 정권욕에 사로잡힌 나머지 공소외 2에 협조하고 있는 듯이 표현하고,

2. 그날 20:00경부터 22:00경까지 사이에 위와 같은 장소에서 교인 200여명에게 설교중 지난해 양주값이 10억원인데 양주 1병에 30,000원, 기가 막히지 그것 누가 먹어요, 군인이 먹어요, 총화유신하고 남침이 있다는 놈들이 먹어요. 국민이 피땀흘려 번돈을 받아들여 양주만 퍼먹고 있다고 말하므로서 마치 총화유신과 북괴의 남침에 경계를 강조하는 지도층인사들이 양주만 퍼먹고 있는 듯이 표현하고,

3. 그달 11. 05:00경부터 06:00경까지 사이에 위와 같은 장소에서 교인 약50명에게 우리나라가 82개 비동맹국가에 가입이 안되고 유엔표결에서 한국지지표가 줄어지는 것은 자유진영에서 고립당하는 것을 표시하는 것이니 누구 때문에 우리한국이 고립되어 가느냐고 말하므로서 제3세계의 확대와 단결에 따라 유엔에서의 대한민국 관계수표의 변동이 있는 것을 마치 한국이 자유진영에서 고립되어있고 그것은 특정집권자의 잘못으로 인한것같이 표현하므로서 각 사실을 왜곡 전파한 것이다.

증거를 살피건대 위 판시 각 사실은

1. 피고인의 원심 및 당심법정에서의 판시 각 사실과 같은 내용의 설교를 하였다는 진술

1. 원심증인 공소외 3, 4, 5의 판시 관계부분에 부합하는 각 진술

1.검사 및 사법경찰관사무취급이 작성한 피고인에 대한 각 피의자신문조서중 판시 각 사실과 같은 내용의 설교를 하였다는 진술

기재부분

1.사법경찰관사무취급이 작성한 공소외 3, 4에 대한 각 진술조서중 판시 관계부분에 부합하는 각 진술기재

1. 압수된 녹음테이프 1개(증 제1호)의 현존등을 종합하여 이를 인정할 수 있으므로 판시 각 사실은 모두 그 증명이 있다.

법률에 비추건대, 피고인의 판시 각 소위는 각 국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치 제9호 제7항 , 제1항 가호 에 각 해당하는바 이상은 형법 제37조 전단 의 경합범이므로 같은법 제38조 1항 1호 , 제50조 에 의하여 죄질과 범정이 가장 중한 판시 제2위반죄에 각 경합범가중을 한 형기범위내에서 피고인을 징역 2년과 자격정지 2년에 처하고, 같은법 제57조 에 의하여 원심판결선고전의 구금일수중 90일을 위 징역형에 산입한다.

이상의 이유로서 주문과 같이 판결한다.