서울고등법원 2020.1.8. 선고 2019나2027824 판결

피고(반소원고, 이하 '피고'라고만 한다)는 원고(반소피고, 이하 '원고'라고만 한다)에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 수원지방법원 안산지원 등기과 2010. 6. 15. 접수 제53784호로 마친 근저당권설정등기의, 수원지방법원 안산지원 등기과 2015. 1. 5. 접수 제523호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

나. 반소

원고는 피고에게 391,727,913원 및 이에 대한 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결의 반소에 관한 부분 중 아래에서 지급을 명하는 금액에 해당하는 피고 패소 부분을 취소한다.

원고는 피고에게 282,620,413원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[제1심 법원은 본소 청구를 각하하고, 반소 청구 중 하자보수보증금 청구를 기각하였으나, 원고가 본소 청구에 대하여 항소하지 아니하고, 피고가 반소 중 하자보수보증금 청구 부분에 대하여 항소하지 아니하여 위 각 청구 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외되었다.]

이유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결문 제7면 12행부터 제8면 8행까지를 아래와 같이 고치는 것 외에는 제1심 판결의 반소 중 손해배상 청구 부분에 대한 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

『2) 원고의 채무불이행으로 인한 손해배상

당초의 수급인이 공사를 중단함으로 인하여 도급인이 그 미시공 부분에 대하여 비용을 들여 다른 방법으로 공사를 시행할 수밖에 없고 그 비용이 당초 수급인과 약정한 공사대금보다 증가되는 경우라면 증가된 공사비용 중 합리적인 범위 내의 비용은 수급인의 공사도급계약위반으로 인한 손해에 해당한다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2000다31885 판결 등 참조).

이 사건 협약에서 당초 이 사건 공사에 관한 실행금액을 5,220,200,00원(부가세 별도, 이하 같음)으로 정한 사실, 원고가 이 사건 공사를 일방적으로 중단한 사실은 위에서 본 바와 같다(원고는 피고의 허락을 받아 이 사건 공사를 완성하지 아니한 것이라는 취지로 주장하나, 이를 인정할 만한 증거가 없다), 한편, 을 제7 내지 14호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 이 사건 공사를 위하여 지출한 금액(피고는 원고가 공사를 중단하기 이전에도 원고의 공사 실행에 협력하거나 이를 감독하기 위하여 주자재비, 노무비 등 공사대금 대부분을 직접 지출하였으므로 공사 중단 전후를 불문하고 피고가 이 사건 공사를 위하여 지출한 비용을 모두 포함한다. 이하 '총 공사비'라고 한다)이 5,737,995,413원인 사실을 인정할 수 있다.

그러나 아래와 같은 이유에서 피고가 제출한 증거들만으로는 총 공사비 중 이 사건 협약에서 정한 실행금액을 초과한 금액이 원고의 채무불이행(공사 중단)으로 인하여 증가된 공사비용으로서 합리적인 범위 내의 금액에 해당한다는 점을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

가) 피고가 지출한 총 공사비 중 이 사건 협약에서 정한 실행금액을 초과한 금액이 원고가 이 사건 협약상의 의무를 불이행함에 따라 피고가 입은 손해에 해당하려면, 이 사건 협약에서 정한 공사와 피고가 총 공사비를 지출하여 완성한 공사의 범위가 같아야 한다.

그런데 을 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 하도급계약은 총 10차에 걸쳐 변경되었고, 그중 2014. 12. 17.자 계약변경(제1회), 2017. 1. 9.자 계약변경(제6회), 2017. 5. 30.자 계약변경(제9회) 등에서 설계변경 등이 이루어졌으므로 당초 이 사건 협약에서 정한 공사 범위와 피고가 총 공사비를 지출하여 완성한 공사의 범위가 동일하다고 볼 수 없다.

한편, 피고는, "피고는 발주처로부터 설계변경 등의 사유로 공사비의 증감 등이 발생되었을 때 원고에게 당초의 공사실행금액 산정 요율에 따른 비율로 정산한다"고 정한 이 사건 협약 제9조에 따라 위와 같은 이 사건 하도급계약의 변경으로 이 사건 협약상 실행금액이 5,220,200,000원에서 5,445,375,000원으로 변경되었으므로, 이와 같이 변경된 실행금액을 기준으로 원고의 공사 중단으로 인하여 증가된 공사비를 산정할 수 있다는 취지로 주장한다.

을 제6호증(정산내역), 을 제7호증(C회사 D현장 정산서)의 각 기재는 이 사건 협약 제9조에 따라 발주처의 설계변경 등을 반영한 실행금액이 5,455,375,000원이라는 점에 부합하는 듯하나, 위 문서는 피고가 일방적으로 작성한 문서들로 보이고, 또한 당초 이 사건 협약상 실행금액이 최초 하도급계약의 계약금액 5,720,000,000원에서 실행제외금액(사용자배상책임보험, 고용보험, 건강보험, 국민연금, 퇴직공제부금, 건설기계보증수수료) 106,828,063원을 공제한 금액의 93% 상당에 해당하는 금액으로 산정된 이상, 변경된 실행금액 역시 이 사건 협약 제9조에서 정한 바에 따라 최종 변경된 하도급계약의 계약금액에서 위와 같은 실행제외금액을 공제한 금액의 93% 상당으로 산정되어야 할 것인데, 위 정산서상의 실행금액은 최종 변경된 하도급계약의 계약금액을 기초로 하지 아니하고, 또한 거기에 기재된 실행제외금액 1,201,825,000원은 설계변경을 고려하더라도 과다하게 산정되었다고 보이므로 이를 그대로 믿기는 어렵고, 달리 변경된 실행금액의 액수를 산정할 자료도 부족하다.

이와 같이 설계변경 등을 반영하여 원고와 약정한 공사대금(실행금액)의 액수를 확정할 수 없는 이상, 원고가 공사를 중단함으로써 피고가 나머지 미완성 부분의 공사를 시행하기 위한 비용이 원고와 약정한 공사대금보다 증가하였다고 단정할 수 없다.

나) 설령 설계변경 등을 반영하여 원고와 약정한 공사대금의 액수를 확정할 수 있다 하더라도, 피고가 제출한 증거들만으로는 피고가 지출한 총 공사비 중 원고와 약정한 공사대금의 액수를 초과한 금액이 원고가 이 사건 공사를 중단한 이후 피고가 미시공 부분에 대하여 비용을 들여 다른 방법으로 공사를 시행할 수밖에 없는 등의 이유로 증가된 공사비용으로서 합리적인 범위 내의 금액에 해당한다는 사실을 인정하기 부족하다.

다) 나아가 피고는, 피고가 지출한 총 공사비에는 원고의 오시공 또는 부실시공으로 인한 하자보수비용이 포함된다는 취지로도 주장하나, 을 제18호증의 기재를 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 구체적인 하자 항목과 객관적인 보수비용을 산정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장 역시 받아들이기 어렵다.』

2. 결론

그렇다면 제1심 판결은 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.