구 주택법 제40조 제6항 , 구 주택법 시행령 제45조 제5항 제3호 에 따라 사업주체가 주택건설대지를 대한주택보증 주식회사에 신탁한 경우, 신탁종료를 원인으로 사업주체가 가지는 소유권이전등기청구권이 구 주택법 제40조 제1항 의 처분제한 기간이 지나기 전에 압류·가압류 대상이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극)와 이러한 권리를 대상으로 한 압류·가압류결정의 효력(무효)

구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것) 제40조 , 구 주택법 시행령(2009. 9. 21. 대통령령 제21744호로 개정되기 전의 것) 제45조 제5항 제3호

원고 (소송대리인 법무법인 경복 담당변호사 신환복 외 2인)

대한주택보증 주식회사 (소송대리인 법무법인 춘추 담당변호사 조윤 외 4인)

서울고법 2011. 12. 2. 선고 2011나55063 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제40조 제1항 은 사업주체가 사업계획승인을 받아 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 주택 및 대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청일 이후부터 입주예정자가 그 주택 및 대지의 소유권이전등기를 신청할 수 있는 날 이후 60일까지의 기간 동안 입주예정자의 동의 없이 해당 주택 및 대지를 처분하거나 제한물권을 설정하는 등의 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고, 제2항 은 제1항 의 ‘소유권이전등기를 신청할 수 있는 날’이란 사업주체가 입주예정자에게 통보한 입주가능일을 말한다고 규정하며, 제3항 은 제1항 에 따른 저당권설정 등의 제한을 할 때 사업주체는 당해 주택 또는 대지가 입주예정자의 동의 없이는 양도하거나 제한물권을 설정하거나 압류·가압류·가처분 등의 목적물이 될 수 없는 재산임을 소유권등기에 부기등기하여야 한다고 규정하고, 제4항 은 제3항 에 따른 부기등기는 주택건설대지에 대하여는 입주자 모집공고 승인 신청과 동시에 하여야 하고, 건설된 주택에 대하여는 소유권보존등기와 동시에 하여야 한다고 규정하며, 제5항 은 제4항 에 따른 부기등기일 이후에 당해 대지 또는 주택을 양수하거나 제한물권을 설정받은 경우 또는 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 한 경우에는 그 효력을 무효로 한다고 규정하고 있다.

이러한 각 규정의 취지는, 입주예정자가 주택건설 사업에 의하여 건설된 주택 및 대지의 소유권을 안전하게 취득할 수 있도록 일정 기간 당해 주택 또는 대지에 관한 사업주체의 처분행위와 담보물권 설정행위 등을 금지하되, 이러한 처분 제한으로 말미암아 제3자가 불측의 손실을 입는 것을 방지하기 위하여 일정한 금지사항의 취지를 부기등기하도록 하고, 부기등기 이후에는 위 금지사항에 위반되는 처분행위나 당해 주택 또는 대지에 관한 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정함으로써 사업주체와 그 채권자에 우선하여 입주예정자를 보호하려는 데 있다.

한편 구 주택법 제40조 제6항 은 사업주체의 재무상황 및 금융거래상황이 극히 불량한 경우 등 대통령령이 정하는 사유에 해당되어 제76조 에 따라 설립된 피고 회사가 분양보증을 하면서 주택건설대지를 대한주택보증에 신탁하게 할 경우에는 제40조 제1항 과 제3항 에도 불구하고 사업주체는 그 주택건설대지를 신탁할 수 있다고 규정하고, 구 주택법 시행령 제45조 제5항 제3호 는 위 대통령령이 정하는 사유 중 하나로 ‘사업주체가 구 주택법 제40조 제3항 의 규정에 의한 부기등기를 하지 아니하고 피고 회사에 주택건설대지를 신탁하고자 하는 경우’를 규정하고 있는데, 이는 주택건설대지에 관하여 피고 회사에 신탁이 설정되면 당해 대지는 위탁자인 사업주체의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되고, 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되는 등 독립성이 확보되어 마치 금지사항 부기등기가 마쳐진 것과 동일한 효과를 누릴 수 있기 때문이라고 할 것이다. 즉 사업주체가 주택건설대지에 관하여 금지사항 부기등기를 마치는 대신에 구 주택법 제40조 제6항 , 구 주택법 시행령 제45조 제5항 제3호 에 기하여 피고 회사와 신탁계약을 체결하고 신탁등기를 마친 경우, 주택건설대지의 소유권은 피고 회사에 귀속되고 사업주체의 책임재산에서 완전히 이탈하여, 더 이상 사업주체가 임의로 주택건설대지를 처분하거나 사업주체의 채권자가 주택건설대지를 압류·가압류·가처분 등의 목적물로 할 수 없게 되고, 입주예정자는 금지사항 부기등기가 마쳐진 경우와 마찬가지로 위와 같은 위험으로부터 보호받게 되므로, 신탁등기를 하는 경우에는 금지사항 부기등기를 하지 않아도 되도록 규정한 것이다.

그런데 위와 같이 주택건설대지에 관하여 신탁등기를 마치면 주택건설대지 자체의 처분이나 이에 대한 압류·가압류 등은 막을 수 있으나, 사업주체의 채권자가 신탁의 종료를 원인으로 한 사업주체의 피고 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 압류·가압류할 가능성은 여전히 남게 되는데, 만약 이를 유효한 것으로 보아 제한 없이 허용한다면, 위 압류 등으로 인하여 피고 회사는 사업주체에게 임의로 소유권이전등기절차를 이행하는 것이 금지되고 사업주체 또한 피고 회사로부터 주택건설대지의 소유권을 이전받아 이를 다시 입주예정자들에게 이전할 수 없게 되는 한편, 사업주체의 채권자나 피고 회사의 신청으로 보관인이 선임되고 위 주택건설대지에 관하여 사업주체 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 후에는 사업주체의 채권자가 그 집행권원에 기하여 강제경매 등으로 이를 현금화함으로써 결국 입주예정자가 주택건설대지의 소유권을 취득할 수 없게 되는 결과를 초래할 우려가 있으므로, 결국 사업주체의 채권자가 신탁 종료를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권을 압류·가압류하는 것을 허용하는 것은 주택건설대지 자체를 압류·가압류하는 것을 허용하는 것과 실질적으로 아무런 차이가 없게 된다. 이는 입주예정자를 보호하기 위하여 주택건설대지를 신탁하도록 한 것이 오히려 입주예정자로 하여금 당해 대지의 소유권을 취득할 수 없게 하는 수단으로 변질될 수 있다는 점에서 구 주택법 제40조 의 취지에 반한다.

따라서 이러한 구 주택법 제40조 의 입법 취지와 규정 내용, 금지사항 부기등기와 신탁등기의 관계 등에 비추어 보면, 사업주체가 주택건설대지를 피고 회사에 신탁한 경우, 구 주택법 제40조 제1항 의 처분제한 기간이 경과하기 전에는 특별한 사정이 없는 한 당해 대지에 관하여 사업주체가 피고 회사에 대하여 가지는 신탁의 종료를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권은 그 성질상 압류·가압류의 대상이 될 수 없고, 이러한 권리를 대상으로 한 압류·가압류결정은 효력이 없다고 할 것이다 .

또한 사업주체가 구 주택법상의 주택건설사업을 시행하면서 주택건설대지에 관하여 피고 회사 앞으로 신탁등기를 마치는 경우 당해 주택건설대지가 구 주택법의 적용을 받는 대지임이 등기 및 신탁원부에 의하여 대외적으로 공시되므로, 위와 같이 주택건설대지에 관한 소유권이전등기청구권의 압류·가압류를 제한함으로 인하여 사업주체의 채권자가 불측의 손실을 입게 된다고 할 수도 없다.

나아가 구 주택법 제40조 가 금지사항 부기등기와 신탁등기를 선택적으로 규정한 점, 이와 같이 규정한 것은 신탁등기에 의하든 금지사항 부기등기에 의하든 입주예정자가 동등하게 보호됨을 전제로 한 것이고, 금지사항 부기등기를 마친 경우에만 입주예정자에게 추가적인 보호를 부여하고자 한 것은 아닌 점을 고려하면, 주택건설대지에 관하여 신탁등기 이전에 금지사항 부기등기가 마쳐졌는지 여부에 따라 신탁해지를 원인으로 하는 소유권이전등기청구권의 압류 등의 효력이 좌우되는 것은 아니라 할 것이다.

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 주식회사 위마인(이하 ‘위마인’이라 한다)은 이 사건 아파트를 지어 분양사업을 하기 위하여 2004. 3. 30. 이 사건 각 토지를 매수하여 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 위마인은 관할관청으로부터 2004. 6. 21. 이 사건 아파트 건축허가를 받고, 같은 해 11. 26. 이 사건 아파트 15층 4개동 214세대에 관한 입주자 모집공고 승인처분을 받고 입주자를 모집한 사실, 한편 위마인은 2004. 11. 2. 피고 회사에 이 사건 각 토지에 관하여 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실, 원고는 2006. 5. 10.자 서울중앙지방법원 2006타채6384호 결정 으로 위마인이 피고 회사에 대하여 가지는 신탁해지에 기한 소유권이전등기청구권에 대한 압류결정(이하 ‘이 사건 압류’라 한다)을 받았고, 그 결정이 2006. 5. 12. 피고 회사에 송달된 사실, 위마인이 시공사인 주식회사 성광건설산업(이하 ‘성광건설’이라 한다)에게 이 사건 아파트에 관한 사업권을 모두 양도함에 따라 2007. 7. 20. 이 사건 아파트 건설사업의 건축주가 성광건설로 변경된 사실, 그 무렵 이 사건 각 토지에 관한 신탁계약이 해지됨에 따라 피고 회사는 2007. 7. 20. 이 사건 각 토지에 관하여 위마인에게 신탁재산 귀속을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 위마인은 같은 날 이 사건 각 토지에 관하여 성광건설에 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐준 사실 등을 알 수 있다.

이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압류는 주택건설대지로서 피고 회사에 신탁된 이 사건 토지에 관하여 구 주택법 제40조 제1항 의 처분제한 기간이 경과하기 전에 신탁의 종료를 원인으로 하는 위마인의 피고 회사에 대한 소유권이전등기청구권을 압류한 것으로서, 그 성질상 압류의 대상이 될 수 없는 권리를 대상으로 한 것이므로 효력이 없다고 할 것이다.

그럼에도 원심은 이와 달리 대지 또는 주택의 처분제한의 효력 유무는 사업주체가 구 주택법 제40조 제3항 의 부기등기를 경료하였는지에 의해서만 결정하여야 하고, 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 위 부기등기와 동일하게 취급할 수 없음을 전제로 위마인이 이 사건 압류의 효력발생일까지 이 사건 각 토지에 관하여 위 부기등기를 마치지 아니하였으므로 이 사건 압류를 무효로 볼 수 없다고 판단하고 말았다. 이러한 원심판결에는 구 주택법 제40조 에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.