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서울동부지방법원 2018.04.25 2016가단25165
부기등기 말소 등
주문

1. 이 사건 소를 각하한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

이유

1. 원고의 청구원인 주장 주위적으로, 별지 목록 기재 부동산에 입주예정자가 없으므로 주택건설사업의 사업주체인 피고들은 금지사항 등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있고, 예비적으로 피고들은 위 말소등기절차에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

2. 주위적 청구의 적법 여부 구 주택법 제40조(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 전문개정되기 전의 것), 구 주택법 시행령 제45조, 대법원 등기예규 “주택법 제40조 제3항의 규정에 따른 금지사항의 부기등기에 관한 업무처리지침”(제정 2004. 9. 22. 등기예규 제1085호, 개정 2005. 6. 14. 등기예규 제1101호)에 의하면, 주택법상 금지사항 부기등기는 원칙적으로 사업주체의 신청 또는 등기관의 직권에 의하여 경료하도록 되어 있고, 그 말소 역시 사업주체의 신청이나 등기관의 직권 또는 법원의 촉탁에 의하여 행해지게 되어 있다.

채권자는 민법 제404조, 부동산등기법 제52조에 의하여 채무자를 대위하여 등기를 신청할 수 있다.

결국 사업주체의 채권자는 그 등기의 말소원인이 갖춰졌음을 증명하여 사업주체를 대위하여 단독으로 금지사항 부기등기의 말소를 신청할 수 있다고 봄이 타당하다.

위와 같은 금지사항 부기등기의 말소에는 등기의무자의 관념을 생각할 수 없어 말소를 소구하는 것은 당사자적격을 흠결하였거나 소의 이익을 갖추지 못하여 부적법하다.

원고는 주택건설사업의 사업주체인 피고들의 채권자라는 사실과 이 사건 금지사항 등기의 말소원인을 증명하여 사업주체인 피고들을 대위하여 단독으로 이 사건 금지사항 등기의 말소를 신청할 수 있고, 피고들을 상대로 그 말소를 소구할 수는 없다.

원고의 주위적 청구는 부적법하다.

3. 예비적 청구의 적법 여부...

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