[1] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 의료급여법 제28조 제1항 제1호 등에서 정한 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당하는지 여부(원칙적 적극)

[2] 이른바 ‘임의 비급여 진료행위’가 구 의료급여법 제28조 제1항 제1호 등에서 정한 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당하지 않는 예외적인 경우 및 그에 관한 증명책임의 소재(=의료급여기관)

[1] 의료급여제도의 취지를 바탕으로 의료급여의 대상, 급여비용의 기준 및 지급절차와 비급여 대상 등에 관한 법정주의 등 관계 법령 체계를 살펴볼 때, 의료급여를 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 의료급여대상으로 삼고, 의료급여의 구체적인 적용기준과 방법은 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 요양급여기준규칙’이라 한다)과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 않은 새로운 형태의 진료행위 등은 신의료기술 등의 급여대상 여부 결정 절차 등을 통하여 급여대상으로 포섭하게 하고, ③ 구 요양급여기준규칙 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위는 이를 의료급여 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 의료급여기관과 수급권자 등 사이의 사적(사적) 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 의료급여기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 의료급여 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 수급권자에게 의료급여를 제공해야 하고, 시장·군수·구청장과 수급권자 등으로부터 급여비용을 지급받을 때에도 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다. 그러므로 의료급여기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 수급권자 등으로부터 급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 않고 임의로 비급여 진료행위를 하고 수급권자 등과 비급여로 하기로 서로 합의하여 진료비용을 수급권자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 구 의료급여법(2006. 10. 4. 법률 제8036호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호 , 제29조 제1항 에서 규정한 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다.

[2] 의료급여기관이 의료급여의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 수급권자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 의료급여 틀 내의 의료급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 않은 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다고 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피했다고 보기 어려운 상황에서, ② 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 의료급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 수급권자 등에게 미리 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 의료급여기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 비용을 수급권자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 의료급여기관이 증명해야 한다.

[1] 구 의료급여법(2006. 10. 4. 법률 제8036호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호 , 제29조 제1항 , 구 의료급여법 시행규칙(2007. 3. 27. 보건복지부령 제390호로 개정되기 전의 것) 제6조 , 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 [별표 1], 제2항 , 제9조 제1항 [별표 2] [2] 구 의료급여법(2006. 10. 4. 법률 제8036호로 개정되기 전의 것) 제28조 제1항 제1호 , 제29조 제1항 , 구 의료급여법 시행규칙(2007. 3. 27. 보건복지부령 제390호로 개정되기 전의 것) 제6조 , 구 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항 [별표 1], 제2항 , 제9조 제1항 [별표 2]

[1][2] 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 (공2012하, 1312)

학교법인 ○○○학원 (소송대리인 변호사 손지열 외 4인)

보건복지부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 윤용섭 외 4인)

서울고법 2010. 11. 11. 선고 2009누40522 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 의료급여의 급여기준이나 급여비용 산정기준과 다른 진료행위(이른바 ‘임의 비급여 진료행위’)의 적법성에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

가. 먼저 의료급여를 규율하는 법령 체계를 개관한다.

(1) 헌법 제36조 제3항 은 모든 국민의 보건에 관한 국가의 보호의무를 천명하고 있고, 구 의료급여법(2006. 10. 4. 법률 제8036호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 생활이 어려운 자에게 의료급여를 실시함으로써 국민보건의 향상과 사회복지의 증진에 이바지함을 목적으로 마련되었다( 제1조 ).

(2) 구 의료급여법에 의하면, 의료법에 따라 개설된 모든 의료기관, 약사법에 따라 등록된 모든 약국 등은 의료급여기관으로서 의료급여 보장기관인 시장·군수·구청장을 대신하여 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급자’ 등 의료급여 수급권자에게 의료급여를 실시하며, 의료급여기관에서 제외되지 아니하는 한 정당한 이유없이 의료급여를 거부하지 못한다( 제3조 , 제5조 , 제9조 제1항 , 제3항 ).

의료급여는 수급권자의 질병·부상·출산 등에 대하여 실시하는 진찰·검사, 약제·치료재료의 지급, 처치·수술과 그 밖의 치료, 예방·재활, 입원 등을 말하는데, 구 의료급여법은 그 방법·절차·범위·상한 등 의료급여의 기준을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였다( 제7조 제1항 , 제2항 ). 그 위임에 따라 구 의료급여법 시행규칙(2007. 3. 27. 보건복지부령 제390호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 의료급여의 적용기준 및 방법을 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」 제5조 제2항 · 제3항 및 [별표 1][제2호 (나)목을 제외한다]의 규정에 의하도록 정하였는데( 제6조 ), 구 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(2006. 12. 29. 보건복지부령 제377호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 요양급여기준규칙’이라 한다) [별표 1]은 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 일반적 기준을 제시하고 있고, 구 요양급여기준규칙 제5조 제2항 은 보건복지부장관으로 하여금 의약계·국민건강보험공단 및 건강보험심사평가원의 의견을 들어 세부사항을 정하여 고시하도록 하였으며, 보건복지부장관은 이에 관한 고시로서 「요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항」을 마련하여 요양급여대상에 관한 세부기준을 정하고 있으므로, 결국 국민건강보험의 요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 일반적 기준과 세부기준이 의료급여에도 그대로 적용된다. 한편 새로운 급여행위·약제 및 치료재료에 관한 급여대상 여부의 결정신청 절차 등도 마련되어 있다( 구 의료급여법 시행규칙 제10조 , 구 요양급여기준규칙 제10조 내지 제14조 ).

의료급여기관은 급여비용심사기관인 건강보험심사평가원에 대한 급여비용의 심사청구 절차를 거쳐 시장·군수·구청장으로부터 급여비용을 지급받을 수 있다( 구 의료급여법 제11조 , 구 의료급여법 시행규칙 제20조 ). 구 의료급여법 제7조 제2항 은 급여비용에 관하여 보건복지부장관으로 하여금 의료수가기준과 그 계산방법 등을 정하도록 위임하였다. 이에 따라 보건복지부장관이 고시의 형식으로 마련한 「의료급여수가의 기준 및 일반기준」에 의하면, 급여비용은 원칙적으로 국민건강보험법 시행령 제24조 제2항 및 제4항 , 「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」 제8조 제2항 및 제4항 의 규정에 의하여 고시한 ‘건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여 상대가치점수’에 국민건강보험법 제42조 제4항 의 규정에 의하여 고시한 ‘건강보험요양급여비용의 내역’의 단가를 곱한 금액과 국민건강보험법 시행령 제24조 제3항 의 규정에 의하여 고시한 「약제 및 치료재료의 구입금액에 대한 산정기준」에 의하여 산정된 금액을 합하여 산정한다( 제1조 ). 급여비용은 그 전부 또는 일부를 의료급여기금에서 부담하지만, 기금에 상당한 부담을 초래한다고 인정되는 경우 등 보건복지부령이 정하는 경우나 항목에 대하여는 수급권자가 부담한다( 구 의료급여법 제10조 등).

(3) 구 의료급여법은 보건복지부장관이 의료급여의 기준을 정함에 있어 업무 또는 일상생활에 지장이 없는 질환 등 보건복지부령이 정하는 사항은 의료급여의 대상에서 제외할 수 있도록 하고 있고( 제7조 제3항 ), 그 위임에 따라 구 의료급여법 시행규칙은 입원기간 중의 식대를 제외하고 구 요양급여기준규칙 [별표 2]에 규정된 비급여대상을 의료급여대상에서 제외되는 사항(이른바 ‘법정 비급여 진료행위’)으로 규정하였다( 제9조 ).

그리고 구 의료급여법령은 의료급여의 범위(의료급여대상)를 구 의료급여법 제7조 제1항 각 호의 규정에 의한 의료급여 내용 중 구 의료급여법 시행규칙 제9조 의 규정에 의한 비급여대상을 제외한 모든 사항으로 한다고 규정하였다( 구 의료급여법 제7조 제2항 , 구 의료급여법 시행규칙 제8조 제1항 ).

나아가 구 의료급여법 제23조 제1항 , 제3항 , 제28조 제1항 제1호 , 제29조 는 ‘의료급여기관이 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자로부터 급여비용을 받은 때’에는 시장·군수·구청장은 당해 의료급여기관으로부터 이를 징수하여 그 수급권자에게 지체없이 지급하여야 하고, “의료급여기관이 속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 및 그 부양의무자(이하 ‘수급권자 등’이라 한다)에게 급여비용을 부담하게 한 때”에는 보건복지부장관은 당해 의료급여기관의 업무정지를 명하거나 이에 갈음하여 과징금을 부과·징수할 수 있다고 규정하였다.

나. 이러한 관계 법령 체계 아래에서 위와 같은 구 의료급여법 소정의 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법’은 아래와 같이 해석·적용하여야 한다.

(1) 의료급여제도는 국고보조금, 지방자치단체의 출연금 등으로 조성한 의료급여기금을 재원으로 하여 ‘국민기초생활 보장법에 의한 수급자’ 등 생활이 어려운 수급권자에게 비용과 대비하여 효과적이면서도 의학적으로 안전성과 유효성을 갖춘 진료행위를 의료급여로 제공함으로써 사회복지의 증진 등을 도모하기 위한 제도이다.

이러한 제도의 취지를 바탕으로 위에서 본 바와 같은 의료급여의 대상, 급여비용의 기준 및 지급절차와 비급여 대상 등에 관한 법정주의 등 관계 법령 체계를 살펴볼 때, 의료급여를 규율하는 법령은 ① 원칙적으로 모든 진료행위를 의료급여대상으로 삼고, 의료급여의 구체적인 적용기준과 방법은 구 요양급여기준규칙과 보건복지부장관의 고시에 의하도록 하며, ② 거기에 규정되지 아니한 새로운 형태의 진료행위 등은 신의료기술 등의 급여대상 여부의 결정 절차 등을 통하여 급여대상으로 포섭하게 하고, ③ 구 요양급여기준규칙 [별표 2]에 규정된 이른바 법정 비급여 진료행위는 이를 의료급여의 적용대상에서 제외하여 그 부분에 한하여 비용 부담을 의료급여기관과 수급권자 등 사이의 사적(사적) 자치에 맡기고 있는 것으로 해석된다. 따라서 의료급여기관은 법정 비급여 진료행위가 아닌 한 원칙적으로 의료급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 수급권자에게 의료급여를 제공하여야 하고, 시장·군수·구청장과 수급권자 등으로부터 급여비용을 지급받을 때에도 그 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라야 한다 .

그러므로 의료급여기관이 그러한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 수급권자 등으로부터 급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 수급권자 등과 사이에 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용을 수급권자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 구 의료급여법 제28조 제1항 제1호 , 제29조 제1항 에서 규정한 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 할 것이다 .

(2) 그러나 다른 한편으로, 의료인 등은 수급권자 등과 체결한 진료계약에 따라 최선의 진료를 다할 의무가 있음은 물론, 구 의료법(2006. 10. 27. 법률 제8067호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제4조 가 규정하는 것처럼 ‘의료의 질을 향상시키고 병원감염을 예방하는 등 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력’할 의무를 부담하고 있고, 수급권자인 환자 스스로도 질병·부상 등에 대하여 과도한 비용 부담 없이 유효·적절한 진료를 받을 권리가 있다. 이러한 점에 비추어 보면, 의료급여기관이 의료급여의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 수급권자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 의료급여의 틀 내의 의료급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 의료급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 수급권자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다 .

다만 의료급여기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 수급권자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 의료급여기관이 증명하여야 한다 .

다. 이러한 해석을 이 사건에 적용하여 본다.

원심은, 「원고가 개설·운영하는 병원(이하 ‘원고 병원’이라 한다)에서 이루어진 ‘식품의약품안전청장의 허가사항 등 급여기준을 위반하여 의약품을 사용하고 그 비용을 수급권자 등에게 부담하게 한 유형의 진료행위’와 ‘급여비용 산정기준에 따라 별도로 산정할 수 없는 치료재료 등 비용을 별도로 산정하여 수급권자 등에게 부담하게 한 유형의 진료행위’ 가운데 의학적 타당성이 있을 뿐만 아니라 원고 병원이 별도의 이익을 취하지 아니하는 등 부당하지 아니하다고 볼 사정이 있음에도, 피고가 그 사정을 구체적으로 심사하여 이를 가려내지 아니한 채 그 진료행위 전부에 대하여 일률적으로 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 보아 이 사건 과징금 부과처분에 이른 것은 위법하다」는 취지로 판단하였다.

앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 이와 같은 판단은 의료급여기관이 급여기준 밖의 진료행위를 하고 해당 진료비를 수급권자 등에게 부담하게 하거나 급여비용 산정기준상 별도로 산정할 수 없는 치료재료의 비용 등을 별도로 산정하여 수급권자 등에게 부담하게 하더라도 부당하다고 볼 수 없는 경우가 있을 수 있다고 본 측면에서는 타당하다. 그러나 그러한 예외적인 경우에 해당한다는 증명책임이 의료급여기관인 원고 병원을 운영하는 원고에게 있으므로 원심으로서는 원고 측에 그 증명의 기회를 주고 증명책임의 법리에 따라 원고 병원이 행한 진료행위가 그러한 경우에 해당하는지 여부를 심리·판단하였어야 한다. 따라서 원심이 원고 병원이 한 진료행위 가운데 어느 것이 그러한 경우에 해당하는지를 구체적으로 살피지 아니한 채 이 사건 처분이 전부 위법하다는 취지로 판단한 데에는 위와 같은 예외적인 경우를 인정하는 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해하여 원고 병원의 진료행위로 인한 부당한 급여액의 범위에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다.

2. 선택진료 포괄위임의 적법성에 관한 법리오해 등의 점에 대하여

구 의료법에 의하면, 환자 또는 보호자(이하 ‘환자 등’이라 한다)는 종합병원 등 법령이 정한 선택진료 의료기관의 특정한 의사 등을 선택하여 진료를 요청할 수 있고, 이 경우 그 의료기관의 장은 특별한 사정이 없는 한 환자 등이 요청한 의사 등으로 하여금 진료하게 하여야 하며, 의료기관의 장은 선택진료를 하게 한 경우에도 원칙적으로 그 환자 등으로부터 추가비용을 징수할 수 없지만 예외적으로 일정한 요건을 갖추어 선택진료를 하게 하는 경우에는 추가비용을 징수할 수 있다( 제37조의2 제1항 , 제3항 , 제4항 ). 구 의료법은 추가비용을 징수할 수 있는 의료기관의 의사 등의 자격요건 및 범위, 진료항목 및 추가비용의 산정기준 기타 필요한 사항을 보건복지부령으로 정하도록 위임하였고( 제37조의2 제5항 ), 이에 따라 구 「선택진료에 관한 규칙」(2008. 11. 28. 보건복지부령 제78호로 개정되기 전의 것)은 선택진료의 요청 방법, 추가비용징수 의사 등의 자격 및 범위, 추가비용의 산정기준 등을 규정하면서도, 선택진료의 포괄위임, 즉 환자 등이 주(주)진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 여부와 선택진료 담당의사를 지정할 권한을 위임하는 것을 제한하지는 아니하였다.

원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, (1) 원고 병원이 사용한 선택진료신청서 양식에 의하면 환자 등이 선택진료 과목과 선택진료 담당의사를 나누어 신청하는 것이 가능하고 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것도 가능하게 되어 있는데, 원고 병원이 이러한 선택진료신청서 양식을 이용하여 선택진료를 요청하는 환자 등에게 주진료과의 선택진료 담당의사를 기재하여 제출하도록 하면서 환자 등으로부터 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것에 대한 동의를 받아 왔고, 그 과정에서 환자 등에게 이에 관하여 설명하는 절차를 거쳤으며, (2) 주진료과의 선택진료 담당의사는 질병을 치료하기 위하여 진료지원과 의사에게 검사, 영상진단, 방사선치료 등을 의뢰하고 그 결과에 따라 환자에 대한 치료방침과 범위 등을 결정한 후 치료를 하므로, 신속하고 효율적인 치료를 위해서는 주진료과의 선택진료 담당의사에 대하여 진료지원과 선택진료에 관한 포괄위임을 인정할 현실적 필요성이 있는 사정 등을 들어, 원고 병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 주진료과 이외에 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담시킨 것을 구 의료급여법 제28조 제1항 제1호 , 제29조 제1항 에서 규정한 ‘속임수 그 밖의 부당한 방법으로 수급권자 등에게 급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수 없다는 취지로 판단하였다.

관계 법령 및 기록에 비추어 보면 원심의 이와 같은 판단은 정당하고, 거기에 선택진료의 적법성 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 그 밖의 선택진료비에 관한 상고이유의 주장은 원심의 증거취사나 사실인정이 잘못되었다는 취지의 것에 불과하여 이를 받아들일 수 없다.

3. 결론

이 사건 과징금 부과처분의 처분사유 중 일부인 선택진료비 명목의 급여비용을 부당한 방법으로 수급권자 등에게 부담하게 하였다는 부분은 위법하다. 피고로서는 최소한 이 부분 부당이득액 등을 제외하고 과징금 부과액 산정의 재량권을 다시 행사하여야 하므로 이 사건 과징금 부과처분은 그 전부를 취소할 수밖에 없다. 결국 원심이 이 사건 과징금 부과처분이 전부 위법하다고 보아 이를 취소한 제1심판결을 유지한 것은 그 결론에 있어 옳다. 원고 병원의 진료행위로 인한 부당한 급여액의 범위에 관한 원심의 앞에서 본 바와 같은 위법은 판결 결과에는 영향이 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.