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서울고등법원 2017.09.28 2017나2006571
제3자이의
주문

1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고(반소원고)의 반소청구를 기각한다.

2. 반소에 관한...

이유

1. 인정사실 이 부분 판결 이유는 제1심판결 이유 제1의 마항을 삭제하는 외에는 제1심판결 이유 제1항 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

2. 피고의 주장 원고는 망인과의 2013. 9. 16.자 증여계약을 원인으로 하여 이 사건 소유권이전등기를 마쳤는데, 위 증여계약 당시 망인의 의사능력이 없었으므로 위 증여계약은 무효이고, 따라서 이 사건 각 부동산 중 망인의 상속인인 B의 2/9 지분에 관한 이 사건 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 지분이전등기’라고 한다)는 말소되어야 한다.

피고는 B에 대하여 이 사건 지급명령에 기한 채권을 가지고 있으므로 무자력인 B을 대위하여 원고에게 이 사건 지분이전등기의 말소를 구한다.

3. 채권자대위권의 행사 요건에 대한 판단 피고가 B에 대하여 받은 이 사건 지급명령이 확정된 사실은 앞서 본 바와 같으므로 피고의 피보전채권의 존재는 인정된다.

그리고 갑 제11호증, 을 제5 내지 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 B이 이 사건 변론종결일 현재 무자력 상태인 사실이 인정된다.

원고는, 이 사건 지분이전등기의 말소청구권은 일신전속적 권리로서 이에 관하여 채권자대위권을 행사할 수 없고, 원고와 상속인들 사이의 상속재산 분할협의에 따라 B 스스로 상속지분을 포기함으로써 이미 원고에 대한 말소등기청구권을 행사하였으므로, 채권자대위권의 행사요건을 갖추지 못하였다고 항변한다.

그러나 B이 원고에 대하여 가지는 이 사건 지분이전등기 말소청구권이 채권자대위가 허용되지 않는 일신전속적 권리라고 할 수 없고, 아래에서 보는 바와 같이 원고와 B 사이에 상속재산 분할협의가 이루어지기는 하였으나 그러한 사정만으로는 B이 원고에...

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