원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 본원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시의 부존재는 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였더라도 항소심 법원은 이를 직권으로 조사판단하여야 한다

(대법원 2001. 4. 24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 형법 제260조 제3항은 폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다고 규정하고 있고, 형사소송법 제232조 제3항, 제1항은 피해자의 명시한 의사에 반하여 죄를 논할 수 없는 사건에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 제1심판결 선고 전까지 할 수 있다고 규정하고 있다.

반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다

(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001도1809 판결 등 참조). 피해자가 나이 어린 미성년자인 경우 그 법정대리인이 피고인 등에 대하여 밝힌 처벌불원의 의사표시에 피해자 본인의 의사가 포함되어 있는지는 대상 사건의 유형 및 내용, 피해자의 나이, 합의의 실질적인 주체 및 내용, 합의 전후의 정황, 법정대리인 및 피해자의 태도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다

(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도5658 판결 등 참조). 2. 이러한 법리에 따라 이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 해당 피해아동의 법정대리인인 어머니들의 피고인에 대한 처벌불원의 의사표시에는 해당 피해아동 본인의 의사가 포함되어 있다고 볼 여지가 있다. 가.

검사는 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제16조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법...