[1] 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위한 요건

[2] 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 피해자의 진정한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되었다고 볼 수 없다고 한 사례

[1] 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 한다.

[2] 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 피해자의 진정한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되었다고 볼 수 없다고 한 사례.

[1] 형사소송법 제327조 제6호 [2] 형법 제309조 , 제312조 제2항 , 형사소송법 제327조 제6호

피고인

피고인

서울지법 200 1. 3. 30. 선고 2001노46 판결

상고를 기각한다.

상고이유를 본다.

1. 형법 제312조 제2항에 의하면, 형법 제309조의 출판물등에의한명예훼손죄는 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 이른바 친고죄가 아니라 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 이른바 반의사불벌죄이므로, 피해자 1이 피고인을 고소한 일이 없다고 하더라도 이 사건 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없다 할 것이다.

또한, 반의사불벌죄에 있어서 피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시나 처벌을 희망하는 의사표시의 철회를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표현되어야 할 것인바 , 기록에 의하면 피해자 2은 1999. 1. 27. 피고인을 고소한 다음, 제1심법원으로부터 2000. 8. 26.에 2000. 9. 27. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 "수출무역 상담차 약 1개월간 미국을 방문할 예정이니 증인소환을 연기하여 주기 바랍니다."라는 내용의 2000. 9. 13.자 서면을 제출하고 불출석하였고, 2000. 9. 30.에 2000. 11. 22. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 "업무출장 관계로 출석할 수 없으니 기일을 변경하여 주시기 바랍니다. 공소외 1(피고인과 함께 피해자 2으로부터 고소된 사람임)은 90회 이상 증인을 고소, 고발하여 괴롭히고 있습니다. 공소외 2를 고소취하하였는데 무엇 때문에 또 증인을 부르시나요? 제발 생업에 종사할 수 있도록 선처하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 2000. 11. 13.자 서면을 제출하고 불출석하였고, 2000. 11. 27.에 2000. 12. 13. 14:00에 증인으로 출석하라는 소환장을 송달받고서 "수출 협의차 외국출장중이니 기일을 변경하여 주시기 바랍니다. 공소외 1은 증인을 90회 이상 고소, 고발하였고, 증인도 공소외 1을 20회 이상 고소, 고발하여 그동안 제대로 업무를 할 수가 없었습니다. 이번 수출 건은 꼭 상담해야 하니 선처하여 주시기 바랍니다."라는 내용의 2000. 12. 2.자 서면을 제출하고 불출석하였으며, 제1심판결 선고시까지도 고소취하장 등을 제출한 일이 없는 사실을 인정할 수 있고, 그렇다면 위 2000. 11. 13.자 서면만으로는 피고인에 대한 처벌을 희망하지 아니하거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하는 피해자 2의 진정한 의사가 명백하고 믿을 수 있는 방법으로 표시되었다고 볼 수 없을 것이다.

따라서 이 사건 공소를 기각하지 않은 원심판결에는 주장과 같은 위법이 없다.

2. 피고인이 제1심판결에 대하여 항소를 하지 않았음이 기록상 명백하므로 양형부당을 이유로 하는 검사의 항소를 인용한 원심판결에 대하여 피고인으로서는 채증법칙 위배로 인한 사실오인이나 법령위반 사유를 들어 상고이유로 삼을 수 없고, 징역 10년보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에 있어서는 형의 양정이 부당하다는 사유는 적법한 상고이유가 되지 못한다.

3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.