수원지방법원 2017.9.7.선고 2017구합60056 판결

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수원지방법원 2017.9.7.선고 2017구합60056 판결

개발행위불허가처분취소

사건

2017구합60056 개발행위 불허가처분취소

원고

이○○

용인시

소송대리인 법무법인

담당변호사

피고

용인시 처인구청장

소송대리인 법무법인

담당변호사

변론종결

2017 . 8 . 21 .

판결선고

2017 . 9 . 7 .

주문

1 . 피고가 2016 . 6 . 2 . 원고에 대하여 한 개발행위불허가 처분을 취소한다 .

2 . 소송비용은 피고가 부담한다 .

청구취지

주문과 같다 .

이유

1 . 처분의 경위

가 . 원고는 2016 . 4 . 11 . 용인시 F 전 564m² ( 이하 ' 이 사건 토지 ' 라 한다 ) 의 소유권 을 취득하였다 .

나 . 원고는 소각로 1기를 갖춘 동물장례식장의 대지를 조성하기 위하여 , 2016 . 5 . 경 피고에게 이 사건 토지에 관한 개발행위허가 및 농지전용협의를 복합민원의 방법으로 신청하였다 ( 이하 ' 이 사건 신청 ' 이라 한다 ) .

다 . 피고는 2016 . 6 . 2 . 원고에 대하여 다음과 같은 이유로 이 사건 신청에 따른 개 발행위허가 등을 거부한다고 통지하였다 ( 이하 ' 이 사건 처분 ' 이라 한다 ) .

라 . 원고는 이 사건 처분에 불복하여 2016 . 8 . 1 . 경기도 행정심판위원회에 행정심판 을 청구하였으나 , 2016 . 11 . 9 . 기각재결을 받았다 .

[ 인정근거 ] 다툼이 없는 사실 , 갑 제1 내지 5호증 ( 가지번호 있는 것은 가지번호 포 함 , 이하 같다 ) , 변론 전체의 취지

2 . 당사자의 주장

피고가 그 처분사유와 관계 법령의 규정을 들어 이 사건 처분이 적법하다고 주장함 에 대하여 , 원고는 다음과 같이 주장하면서 위 처분이 위법하다고 다툰다 .

가 . 제1처분사유 : 사실오인

이 사건 토지는 남쪽으로 백암리 * * * - * 번지 토지와 접해 있고 , 서북쪽으로 백암리 * * * - * 번지 토지와 접해 있는데 , 위 2필지를 연결하는 통행로가 이 사건 토지 앞을 통 과한다 . 따라서 이 사건 토지 지상에 동물장례식장을 짓더라도 통행에 지장이 없으므 로 , 제1처분사유에는 위 토지의 통행에 관한 사실을 오인한 위법이 있다 .

나 . 제2처분사유 : 비례의 원칙 위반

원고가 계획하고 있는 동물장례식장은 이 사건 토지의 주변환경이나 경관과 조화 를 이루고 있는데도 , 피고는 이 사건 토지 인근의 테니스장과 국궁장을 이용하는 시민 들과 백암리 주민들이 동물장례식장의 설치를 반대한다는 등의 막연한 사유를 들어 이 사건 신청을 거부하였다 . 따라서 제2처분사유에는 이 사건 신청을 둘러싼 공익과 사익 상호간의 비교교량을 정당하게 하지 아니한 위법이 있다 .

3 . 이 사건 처분의 적법 여부

가 . 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다 .

나 . 판단

1 ) 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 ( 이하 ' 국토계획법 ' 이라 한다 ) 이 정한 개발행위 허가에 관한 관계 규정을 종합하여 보면 , 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한

토지의 형질변경허가는 그 금지 요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다 . 한편 행정청 의 재량행위에 대한 사법심사에 있어서는 행정청의 재량에 기한 공익 판단의 여지를 감 안하여 법원은 당해 행위에 재량권의 일탈 · 남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고 , 그 심사는 사실오인 , 비례 · 평등의 원칙 위배 등을 판단대상으로 한다 ( 대법원 2011 . 8 . 25 . 선고 2011두2569 판결 , 대법원 2016 . 7 . 29 . 선고 2014두3532 판결 등 참조 ) .

2 ) 제1처분사유의 적법 여부

가 ) 건축법은 제44조에서 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 하되 , 당 해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 등에는 그러하지 아니하다고 규정하 여 이른바 건축물 대지의 접도의무를 규정하고 있는데 , 이는 건축물의 이용자로 하여 금 교통상 · 피난상 · 방화상 · 위생상 안전한 상태를 유지 · 보존케 하기 위하여 건축물의 대 지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건 축하는 행위를 허용하지 않으려는 취지라고 할 것이므로 , 건축법 제44조 제1항 제1호 에서 정한 ' 당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우 ' 에 해당하는지를 판단 함에 있어서는 위와 같은 건축물 대지의 접도의무를 규정하고 있는 취지를 고려하여 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모 , 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 2002 . 10 . 11 . 선고 2002두6200 판결 등 참조 ) .

나 ) 갑 제2 , 4 , 8 , 9 , 10호증의 각 기재 , 을 제2호증의 영상에 변론 전체의 취지 를 종합하면 , 다음 사실들을 인정할 수 있다 .

( 1 ) 이 사건 토지는 남쪽으로 왕복 4차선의 17번 국도 ( 이하 ' 이 사건 국도 ' 라 한다 ) 부지인 백암리 * * * - * 번지 토지와 접해 있다 .

( 2 ) 이 사건 토지의 서북쪽에는 용인시가 운영하고 있는 테니스장의 대지인 백암리 * * * - * 번지 토지가 있고 , 그 북쪽에는 용인시가 운영하고 있는 국궁장의 대지인 백암리 * * * - ) * 번지 토지가 있다 ( 이하 위 테니스장과 국궁장을 총칭하여 ' 이 사건 체육 시설 ' 이라 한다 ) .

( 3 ) 용인시는 이 사건 체육시설을 신축한 2008년경 공사 차량의 임시 진 · 출 입 용도로 백암리 * * * * 번지 토지와 백암리 * * * - * 번지 토지를 잇는 통행로를 개설하였 다 ( 아래 < 사진1 > 의 빨간색 표시 참조 ) .

< 사진1 >

( 4 ) 피고는 관계 법령에 따른 도로점용허가를 신청하지 않은 채로 2008년 경부

터 현재까지 위 통행로를 이 사건 체육시설의 진 · 출입 용도로 이용하고 있고 , 위 통 행로 중 이 사건 토지의 서쪽 부분과 접한 곳에 콘크리트 포장을 하였다 ( 이하 위 통행 로를 ' 이 사건 현황도로 ' 라 한다 ) .

( 5 ) 원고는 건축면적 110 . 2㎡의 2층 규모의 동물장례식장 ( 이하 ' 이 사건 동물 장묘시설 ' 이라 한다 ) 을 신축하려고 한다 .

다 ) 위 인정사실에 드러난 다음 사정들에 비추어 보면 , 이 사건 토지는 건축법 제2조 제1항 제11호에서 규정한 도로에 접해 있지 않더라도 그 진 · 출입에 별다른 지 장이 없다고 볼 것이므로 , 제1처분사유에는 사실을 오인한 위법이 있다 .

① 이 사건 체육시설의 이용객들은 2008년부터 현재까지 이 사건 국도와 이 사건 체육시설을 연결하는 이 사건 현황도로를 이용하고 있다 .

② 이 사건 토지는 이 사건 현황도로에 접해 있다 .

③ 이 사건 체육시설의 이용 현황 , 이 사건 현황도로의 기능 , 존속 기간과 포 장 상태 등에 비추어 볼 때 , 이 사건 현황도로가 곧 폐쇄될 것으로 보이지 않는다 .

④ 이 사건 동물장묘시설의 규모에 비추어 보면 , 이 사건 현황도로는 이 사건 동물장묘시설 및 체육시설의 이용객을 위한 진 · 출입 기능을 할 수 있을 정도의 폭을 갖춘 것으로 보인다 .

3 ) 제2처분사유의 적법 여부

가 ) 갑 제2 , 12호증 , 을 제1호증의 각 기재 , 을 제2호증의 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면 , 다음 사실들을 인정할 수 있다 .

( 1 ) 이 사건 토지는 국토계획법과 그 시행령에 의해 지정된 자연녹지지역 안 에 있다 .

( 2 ) 이 사건 토지와 이 사건 체육시설 사이의 거리는 약 20m이다 .

( 3 ) 이 사건 토지 주변의 건물 분포는 아래 〈 표 〉 및 사진2 > 와 같으며 , 남쪽 약 500m 부근에 촌락이 형성되어 있다 .

〈 표 〉

< 사진2 >

( 4 ) 원고는 환경기술 및 환경산업 지원법에 의한 환경전문공사업 등록을 받은 사업자에게 이 사건 동물장묘시설 내에 대기환경보전법에 따른 배출허용기준 등 동물 화장시설에 관한 법령상 요건을 갖춘 소각로 1기의 설치공사를 도급하기로 하였다 .

( 5 ) 원고는 이 사건 토지의 경계를 따라 수목을 식재하거나 차단막을 설치하 여 외부에서 이 사건 동물장묘시설의 내부를 볼 수 없도록 할 계획이다 .

나 ) 위 인정사실에 드러난 다음 사정들을 종합하면 , 제2처분사유에는 재량권을 행사함에 있어서 공익과 사익 상호간의 비교교량을 정당하게 하지 아니하여 비례의 원 칙을 위반한 위법이 있다고 볼 것이다 .

1 ① 이 사건 체육시설 이용객과 백암리 주민 338명이 이 사건 신청에 따른 개 발행위에 반대하고 있다고 하나 , 다수의 주민이 반대한다는 사실만을 들어 위 개발행 위가 주변환경과 조화를 이루지 못한 것이라고 단정하여서는 안 되고 , 그 이유를 잘 살펴서 주변환경과의 조화 여부를 판단하여야 한다 . 그런데 위 338명의 구체적인 반대 이유를 파악할 만한 증거가 없다 . 만일 위 338명이 동물장례식장에 대한 부정적인 정 서 때문에 반대하고 있다면 , 동물장례식장은 이른바 반려동물의 죽음을 애도하는 시설 로서 반드시 혐오시설 또는 기피시설이라고 볼 수 없으므로 , 이 사건 동물장묘시설 설 치로 인한 이 사건 체육시설의 이용 기피 등과 같은 막연한 우려나 가능성만을 이유로 이 사건 신청을 거부하여서는 안 된다 .

② 이 사건 동물장묘시설이 이 사건 체육시설 이용객에게 미치는 영향은 제 한적이다 . 이 사건 체육시설 이용객은 상시 거주가 아닌 일시 방문의 방법으로 체육시 설을 이용하기 때문이다 .

③ 이 사건 동물장묘시설이 백암리 주민들에게 미치는 영향도 제한적이다 . ① 이 사건 동물장묘시설의 규모가 크지 않은 점 , ㉡ 이 사건 동물장묘시설 인근 토지 들이 대개 농지 , 임야 , 묘지로 이용되고 있는 점 , Ⓒ 이 사건 동물장묘시설의 남쪽 약 500m 지점에 촌락이 형성되어 있지만 , 이 사건 국도로 인해 지리적으로 단절된 위치 에 있어 물리적 거리만을 중시할 것이 아닌 점이 그 근거이다 .

④ 이 사건 동물장묘시설이 환경오염이나 생태계 파괴를 초래할 것이라고 인정할 만한 객관적인 증거가 없고 , 다소 부정적인 영향이 있더라도 환경오염 및 토사 유출 방지조치 , 차폐시설의 설치 등을 명함으로써 이를 방지할 수 있을 것으로 보인다 .

1 ⑤ 이 사건 토지가 자연녹지지역에 속해 있기는 하다 . 그러나 제2처분사유

는 이 사건 토지를 도시의 녹지공간 확보 , 도시 확산의 방지 , 장래 도시용지 공급 등을 위하여 보전할 필요가 있다는 점을 명시적인 처분사유로 삼고 있다고 보기 어렵다 . 게 다가 ① 자연녹지지역에서도 제한적인 개발이 허용되는 점 , Ⓒ 이 사건 토지는 이 사 건 국도에 접해 있어 녹지공간 확보나 도시용지 공급을 위해 이용될 가능성이 낮아 보 이는 점 , Ⓒ 자연녹지지역에서도 4층 이하의 화장시설과 장례식장을 건축할 수 있는 점 ( 국토계획법 제76조 제1항 , 같은 법 시행령 제71조 제1항 제16호 [ 별표 17 ] 제1호 거목 , 더목 , 구 건축법 시행령 ( 2017 . 2 . 3 . 대통령령 제27832호로 개정되기 전의 것 ) 제 3조의5 [ 별표 1 ] 제26호 가목 , 제28호 ) 1 ) 등을 보태어 보면 , 원고가 이 사건 토지를 제 한적인 범위에서 개발함으로써 얻을 수 있는 사익이 위 토지를 보전하여야 할 공익보 다 크다고 보아야 한다 .

다 . 소결론

이 사건 처분은 사실을 오인하고 비례의 원칙을 위반함으로써 재량권을 일탈 · 남 용한 위법이 있다 .

4 . 결론

그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있으므로 , 이를 인용한다 .

판사

재판장 판사 이정민

판사 강효원

판사 김현주

주석

1 ) 이 사건 처분 후에 시행되고 있는 건축법 시행령 제3조의5 [ 별표 1 ] 제26호 라목 , 제28호 나목은 자연녹지지

역에서 건축할 수 있는 건축물로 ' 동물화장시설 ’ 과 ‘ 동물 전용의 장례식장 ' 을 들고 있는데 , 이는 동물화장시설과

동물 전용의 장례식장을 새롭게 추가한 것이 아니라 구 건축법 시행령 ( 2017 . 2 . 3 . 대통령령 제27832호로 개정

되기 전의 것 ) 의 화장시설과 장례식장을 구체화한 것으로 보아야 한다 .

별지

관계 법령

▣ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률

제36조 ( 용도지역의 지정 )

① 국토교통부장관 , 시 · 도지사 또는 대도시 시장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 용도 지역의 지정 또는 변경을 도시 · 군관리계획으로 결정한다 .

라 . 녹지지역 : 자연환경 · 농지 및 산림의 보호 , 보건위생 , 보안과 도시의 무질서한 확산을

방지하기 위하여 녹지의 보전이 필요한 지역

제56조 ( 개발행위의 허가 )

① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위 ( 이하 " 개발행위 " 라 한다 ) 를 하려는 자는 특별시장 · 광역시장 · 특별자치시장 · 특별자치도지사 · 시장 또는 군수의 허가 ( 이하 " 개발행위허가 " 라 한다 ) 를 받아야 한다 . 다만 , 도시 · 군계획사업에 의한 행위는 그러 하지 아니하다 .

2 . 토지의 형질 변경 ( 경작을 위한 경우로서 대통령령으로 정하는 토지의 형질 변경은 제외한다 ) 제58조 ( 개발행위허가의 기준 등 )

① 특별시장 · 광역시장 · 특별자치시장 · 특별자치도지사 · 시장 또는 군수는 개발행위허가의 신 청 내용이 다음 각 호의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다 .

4 . 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획 , 건축물의 높이 , 토지의 경사도 , 수목의 상

태 , 물의 배수 , 하천 · 호소 · 습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것

5 . 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것

③ 제1항에 따라 허가할 수 있는 경우 그 허가의 기준은 지역의 특성 , 지역의 개발상황 , 기반 시설의 현황 등을 고려하여 다음 각 호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다 .

2 . 유보 용도 : 제59조에 따른 도시계획위원회의 심의를 통하여 개발행위허가의 기준을 강화

또는 완화하여 적용할 수 있는 계획관리지역 · 생산관리지역 및 녹지지역 중 대통령령으

로 정하는 지역

제76조 ( 용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축 제한 등 )

① 제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도 · 종류 및 규모 등의

제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다 .

▣ 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령

제30조 ( 용도지역의 세분 )

국토교통부장관 , 시 · 도지사 또는 「 지방자치법 」 제175조에 따른 서울특별시 · 광역시 및 특 별자치시를 제외한 인구 50만 이상 대도시 ( 이하 " 대도시 " 라 한다 ) 의 시장 ( 이하 " 대도시 시장 " 이 라 한다 ) 은 법 제36조제2항에 따라 도시 · 군관리계획결정으로 주거지역 · 상업지역 · 공업지역 및 녹지지역을 다음 각 호와 같이 세분하여 지정할 수 있다 .

4 . 녹지지역

다 . 자연녹지지역 : 도시의 녹지공간의 확보 , 도시확산의 방지 , 장래 도시용지의 공급 등

을 위하여 보전할 필요가 있는 지역으로서 불가피한 경우에 한하여 제한적인 개발이

허용되는 지역

제56조 ( 개발행위허가의 기준 )

① 법 제58조제3항에 따른 개발행위허가의 기준은 별표 1의2와 같다 .

[ 별표 1의2 ] < 개정 2016 . 5 . 17 . >

개발행위허가기준 ( 제56조관련 )

1 . 분야별 검토사항 ② 법 제58조제3항제2호에서 " 대통령령으로 정하는 지역 " 이란 자연녹지지역을 말한다 .