원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 3년에 처한다.

다만 이 판결 확정일부터 4년 간 위 형의...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 피고인은 2016. 8. 1. 피해자와 사이에 애무행위를 한 바 있지만 공소사실 기재와 같이 간음한 사실은 없고, 다음날 아침에는 애무행위는 물론 간음 사실이 없다.

그럼에도 원심은 위 각 간음행위 등이 있었다고

보아 피고인에게 유죄를 선고하고 있는 바, 이러한 원심의 판단에는 사실을 오 인한 잘못이 있다.

나. 법리 오해 공소사실 기재 일시에 피해자는 정신 적인 장애로 인하여 항거 불능 상태가 아니었음에도, 원심은 피해 자가 항거 불능 상태에 있었다고

판단하고 있는 바, 이러한 원심의 판단에는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 6조 제 4 항의 ‘ 신체적인 또는 정신 적인 장애로 항거 불능 또는 항거 곤란 상태 ’에 관한 법리를 오해한 위법이 있다.

다.

양형 부당 원심의 양형( 징역 5년, 이수명령 40 시간) 은 너무 무거워 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당 심에 이르러 죄명을 ‘ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 장애 인준 유사성행위) ’으로, 적용 법조를 ‘ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 6조 제 4 항, 제 2 항 제 2호, 제 47조 제 1 항, 아동 ㆍ 청소년의 성보호에 관한 법률 제 49조 제 1 항 제 2호, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 49조 제 1 항, 아동 ㆍ 청소년의 성보호에 관한 법률 제 50조 제 1 항 제 2호, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 16조 제 2 항 ’으로 변경하고, 기존 공소사실을 아래 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었다.

피고 인은 위 변경된 공소사실에 대해서는 범행을 인정하고 있다.

이에 의하면 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론...