피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 사실 오인 내지 법리 오해 이 사건 당시 피해자는 정신 적인 장애로 인한 항거 불능 또는 항거 곤란 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자에게 정신장애가 있음을 인식하지 못하였으며, 성기가 발기되지 아니하여 간음행위가 기수에 이르지도 못하였음에도, 신빙성이 인정되지 않는 피해자의 진술에 근거하여 장애인에 대한 준강간 기수의 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실 오인 내지 법리 오해의 위법이 있다.

2) 양형 부당 원심 선고 형( 징역 3년 6월, 80 시간 이수명령) 은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실 오인 내지 법리 오해 주장에 관하여 1) 피해 자가 정신적인 장애로 인한 항거 불능 또는 항거 곤란 상태에 있었는지 가) 관련 법리 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법( 이하 ‘ 성폭력 특례법’ 이라 한다) 제 6조 제 4 항, 제 1 항은 ‘ 신체적인 또는 정신 적인 장애로 항거 불능 또는 항거 곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음한 사람’ 을 무기 징역 또는 7년 이상의 징역에 처하는 것으로 규정하고 있다.

위 규정에서 ‘ 신체적인 또는 정신 적인 장애로 항거 불능 또는 항거 곤란 인 상태’ 라 함은, 신체적 또는 정신적 장애 그 자체로 항거 불능 또는 항거 곤란의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체장애 또는 정신 적인 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 곤란한 상태에 이른 경우를 말하는 것으로 보아야 할 것이고, 그 중 정신적인 장애가 주된 원인이 되어 항거 불능 또는 항거 곤란 인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신적 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계, 주변의 상황 내지 환경, 가해자의 행위 내용과 방법,...