원심판결을 파기한다.

피고인에 대한 형을 징역 3년으로 정한다.

다만, 이 판결 확정일부터...

1. 항소 이유의 요지

가. 사실 오인 및 법리 오해 1) 항거 불능상태 관련 주장 이 사건 범행 당시 피해자는 정신 적인 장애로 항거 불능 상태에 있지 않았고, 피고인은 피해자의 항거 불능 상태를 이용하여 피해자를 간음하지도 아니하였다.

2) 심신 미약 주장 피고인은 이 사건 범행 당시 정신 지체로 인하여 심신 미약 상태에 있었다.

나. 양형 부당 원심의 형량은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단

가. 피고인의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 이 법원에 이르러 이 사건 공소사실의 죄명을 ‘ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반( 장애인 위계 등간 음) ’으로, 적용 법조 중 ‘ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 6조 제 4 항, 제 1 항’ 을 ‘ 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제 6조 제 5 항 ’으로, 공소사실을 아래 범죄사실과 같이 변경하는 내용의 공소장변경허가신청을 하고 이 법원이 이를 허가함으로써 피고인에 대한 심판대상이 변경되었으므로, 이 점에서 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

나. 이 법원은 아래에서 보는 바와 같이 변경된 공소사실을 유죄로 인정하는 바, 이에 따라 피고인의 ‘ 항거 불능상태 관련 주장’ 은 더 이상 변경된 공소사실과 관련된 내용이 없으므로 이 항소 이유에 대하여는 따로 판단하지 않는다.

다.

다만, 이와 같은 직권 파기 사유가 있음에도 피고인의 심신 미약 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로 이에 관하여 살펴본다.

3. 피고인의 심신 미약 주장에 관한 판단 이 사건 기록에 의하면 피고인이 중등 도의 정신 지체를 가지고 있는 것으로 보인다.

그러나 이 사건 범행의 경위, 수단, 정황 등을 종합하여 보면, 피고인이 이 사건 범행 당시 사물을 변별하거나 의사를 결정할...